TTK Madde 588

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 588. maddesi, limited şirketlerin kuruluş aşamasının tamamlanarak hukuki bir süje (tüzel kişi) olarak hukuk aleminde doğuşunu, bu doğuş anına kadar yapılan masrafların akıbetini ve tescil öncesi dönemde kurucular tarafından üçüncü kişilerle kurulan hukuki ilişkilerin sorumluluk rejimini düzenlemektedir. TTK'nın Altıncı Kısım, Birinci Bölüm ("Tanım ve Kuruluş") başlığı altında yer alan bu hüküm, esasen limited şirketlerin "doğum belgesi" niteliğindedir.

Şirketlerin kuruluş süreci, bir sözleşmenin akdedilmesinden ibaret basit bir hukuki işlem zinciri değil; üçüncü kişileri, piyasa güvenliğini, alacaklıları ve kamuyu yakından ilgilendiren çok boyutlu bir süreçtir [1, 2]. Bu nedenle kanun koyucu, tüzel kişiliğin ne zaman kazanılacağı hususunda kesin bir sınır çizmiş ve bu sınırı ticaret siciline tescil anı olarak belirlemiştir [1]. TTK m. 588, anonim şirketler için öngörülen TTK m. 355 hükmünün limited şirketler alanındaki tam izdüşümüdür [2, 3]. Madde, sadece tüzel kişiliğin başlangıç anını belirlemekle kalmamış, "ön ortaklık" (pre-company) evresinde gerçekleştirilen işlemlerden doğan sorumluluğun kime ait olacağını da kesin kurallara bağlayarak işlem güvenliğini tesis etmiştir [4, 5].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Tüzel Kişiliğin Kazanılması ve Tescilin Kurucu Etkisi (TTK m. 588/1)

Maddenin ilk fıkrası uyarınca "Şirket, ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır." Hukukumuzda ticaret şirketlerinin kuruluşu normatif sisteme bağlanmıştır [1, 6]. Kurucuların şirket sözleşmesini imzalamaları, sermaye taahhüdünde bulunmaları ve hatta sözleşmenin ticaret sicili müdürlüğünde yetkilendirilmiş personel huzurunda imzalanması aşamaları, tek başına tüzel kişiliğin doğması için yeterli değildir [1, 7]. Tüzel kişilik, ancak ticaret siciline tescil işlemi ile kazanılır. Tescilin buradaki işlevi açıklayıcı (bildirici) değil, mutlak surette kurucudur (ihdasi etki) [8]. Tescilden önce limited şirket tüzel kişiliği haiz değildir [1]. Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yapılan ilan ise kurucu değil, bildirici etkiye sahip olup, yalnızca hususun üçüncü kişilere duyurulmasına hizmet eder [1, 9].

2.2. Kuruluş Giderlerine Katlanma Külfeti (TTK m. 588/2)

Fıkra hükmüne göre, şirketçe kabul olunmadığı takdirde, kuruluş giderleri kurucular tarafından karşılanır ve bu giderler için kurucuların pay sahiplerine (ortaklara) rücu hakları bulunmamaktadır [2]. Bu emredici düzenlemenin ratio legis'i (konuluş amacı), şirketin başlangıç sermayesinin, henüz faaliyete geçmeden kuruluş masrafları adı altında eritilmesini ve şirketin mali yapısının doğuştan zayıflatılmasını engellemektir. Söz konusu giderlerin limited şirket tüzel kişiliğine devredilebilmesi için, şirketin tescilden sonra organları (genel kurul/müdürler) vasıtasıyla bu masrafları açıkça üstlenmesi şarttır. Aksi takdirde, harcamalar, işlemi yapan kurucunun kendi malvarlığından eksilmiş sayılır.

2.3. Tescilden Önceki İşlemlerden Doğan Şahsi ve Müteselsil Sorumluluk (TTK m. 588/3)

"Tescilden önce şirket adına işlem yapanlar, bu işlemler dolayısıyla şahsen ve müteselsilen sorumludur" [2]. Tescil anına kadar şirket bir tüzel kişilik taşımadığı için, hak ehliyeti ve taraf ehliyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla, tescilden önce henüz var olmayan bir tüzel kişi adına işlem (örneğin kira sözleşmesi, taşıt alımı, mal tedariki) yapan gerçek veya tüzel kişiler, bu tasarruflarından bizzat, şahsi malvarlıklarıyla ve müteselsilen (zincirleme) sorumlu tutulurlar. Burada temsil yetkisi olmayan bir kimsenin temsilci sıfatıyla işlem yapmasına benzer bir durum söz konusudur; kanun koyucu, iyi niyetli üçüncü kişilerin korunması adına işlemi yapanları doğrudan borçlu konumuna yerleştirmiştir.

2.4. Taahhütlerin Şirket Tarafından Devralınması (TTK m. 588/4)

Maddenin dördüncü fıkrası, tescil öncesi yapılan işlemlerin şirket tüzel kişiliğine nasıl aktarılacağını istisnai ve sıkı şartlara bağlamıştır [2, 10]. Kurucuların veya işlem yapanların şahsi sorumluluktan kurtulup, borcun yalnızca şirkete geçebilmesi için kümülatif iki şart aranır:

1. Açık bildirim şartı: Yapılan işlemin veya girilen taahhüdün, "ileride kurulacak limited şirket adına" yapıldığının karşı tarafa açıkça bildirilmesi gerekir.
2. Üç aylık süre ve kabul şartı: Şirketin, ticaret siciline tescil edilerek tüzel kişilik kazanmasını izleyen üç aylık hak düşürücü süre içinde, bu taahhütleri açık veya zımni bir şekilde kabul etmesi şarttır [2, 10]. Bu şartlar gerçekleştiğinde, yasa gereği bir borcun üstlenilmesi (nakli) kurumu işler ve işlemi yapan şahıslar borçtan kurtulur; tek sorumlu yeni kurulan limited şirket olur [10].

3. Sistematik İlişkiler

• TTK m. 125 ve TMK m. 48 ile İlişkisi: TTK m. 125, tüm ticaret şirketlerinin tüzel kişiliği haiz olduğunu ve Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 48. maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanıp borçları üstlenebileceklerini belirtir [11, 12]. Ancak TTK m. 588/1, bu hak ve borç ehliyetinin sınır çizgisinin tescil olduğunu sistematik olarak tamamlar.
• TTK m. 355 ile Paralellik: Anonim şirketlerin tüzel kişilik kazanması ve tescil öncesi sorumlulukları düzenleyen TTK m. 355 hükmü, m. 588 ile tamamen aynı kelimelerle kaleme alınmıştır [3]. Bu durum, sermaye şirketlerinde tescil ve kuruluş felsefesinin kanun koyucu tarafından yeknesak bir yaklaşımla ele alındığını gösterir.
• TBK Adi Ortaklık Hükümleri ile İlişkisi: Şirketin tescilinden önceki süreçte (ön ortaklık evresinde), kurucuların kendi aralarındaki iç ilişkileri ile üçüncü kişilerle olan dış ilişkilerinde, Türk Borçlar Kanunu'nun adi şirkete ilişkin hükümlerinin (TBK m. 620 vd.) uygulanacağı doktrinde sıklıkla ifade edilir [11, 13]. TTK m. 588/3'te öngörülen müteselsil sorumluluk, adi şirketteki ortakların müteselsil sorumluluğu ile sistematik bir tutarlılık arz eder.

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay kararlarında TTK m. 588 (ve anonim şirketler için m. 355) hükümleri son derece katı bir şekilde uygulanmaktadır. Yargıtay, ticaret siciline tescilden önceki dönemi teknik anlamda bir "tüzel kişilik" veya bir "tüzel kişilik taslağı" olarak görmeyi reddetmekte, üçüncü kişilerin haklarını korumayı öncelemektedir.

Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre; tescilden önce kurucular tarafından akdedilen sözleşmeler (özellikle iş sözleşmeleri, kira ve alım-satım sözleşmeleri), TTK m. 588/4'te belirtilen şartlar kümülatif olarak gerçekleşmediği sürece doğrudan şirketi bağlamaz. Yargıtay, "ileride kurulacak şirket adına" yapıldığı açıkça belirtilmeyen bir sözleşmenin, sonradan şirket genel kurulu kararıyla dahi devralınamayacağını; devralınsa dahi işlemin üçüncü kişiye karşı alacağın devri / borcun nakli prosedürlerine tabi olacağını ve işlemi yapan gerçek kişilerin sorumluluğunun ancak alacaklının rızası ile düşeceğini belirtmektedir. Ayrıca, üç aylık sürenin hak düşürücü nitelikte olduğu ve re'sen dikkate alınacağı Yargıtay'ın istikrarlı uygulamasıdır.

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (Tescil Öncesi Kira Sözleşmesi İhlali): M ve N, bir medikal limited şirketi kurmak üzere aralarında anlaşmış ve henüz şirket sözleşmesini ticaret siciline tescil ettirmeden, şirket merkezi olarak kullanılmak üzere X Plaza'dan 5 yıllığına bir ofis kiralamışlardır. Kira sözleşmesini "MN Medikal Ltd. Şti. (Kuruluş Aşamasında) adına Kurucu M" şeklinde imzalamışlardır. Şirket bir ay sonra tescil edilmiş, ancak tescilden sonraki dördüncü ayda dahi şirket müdürler kurulu bu kira sözleşmesini onaylayan bir karar almadığı gibi kiralar da ödenmemiştir. Kiralayan, icra takibini kime yöneltecektir? Hukuki analiz: İşlem, TTK m. 588/4 kapsamında "ileride kurulacak şirket adına" yapıldığının karşı tarafa açıkça bildirilmesi şartını karşılamaktadır. Ancak, şirketin tescilini izleyen 3 aylık süre içinde şirket tarafından bu taahhüt kabul edilmemiştir. Bu nedenle şirket hukuken borçtan sorumlu değildir. TTK m. 588/3 gereğince, işlemi yapan M (ve adi şirket kuralları çerçevesinde iç ilişkide N), şahsi malvarlıklarıyla ve müteselsilen sorumlu olacaklardır. Kiralayan icra takibini M'ye (veya ön ortaklık sıfatıyla M ve N'ye) yöneltmelidir.

Olay 2 (Kuruluş Masraflarının Şirkete Yükletilmesi Çabası): Bir yazılım limited şirketinin kuruluş aşamasında kurucular A, B ve C; fizibilite raporları, mali müşavirlik bedelleri ve lüks lansman giderleri adı altında 250.000 TL masraf yapmışlardır. Şirket tescil edildikten sonra A, B ve C, "Bu masrafları şirketimiz için yaptık" diyerek söz konusu 250.000 TL'yi şirketin kasasından kendi şahsi hesaplarına aktarmışlardır. Şirket müdürler kurulunun veya genel kurulun bu yönde bir kabul kararı yoktur. Hukuki analiz: TTK m. 588/2 uyarınca, şirketçe kabul olunmadığı sürece kuruluş giderleri kurucular tarafından karşılanır ve pay sahiplerine rücu edilemez [2]. Somut olayda şirketin yetkili organlarınca alınmış bir kabul kararı bulunmadığından, kurucuların bu eylemi hukuka aykırıdır. Şirket kasasından yapılan bu çekim işlemi, şirketin malvarlığının haksız yere azaltılması niteliğinde olup, kurucuların şirkete karşı TTK m. 553 kapsamında sorumluluğunu doğurur [14].

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat Yükü: TTK m. 588/4 uyarınca işlemin ileride kurulacak şirket adına yapıldığını üçüncü kişiye "açıkça bildirme" yükümlülüğü işlemi yapan kişiye (kurucuya) aittir. Bunun ispatı genel hükümlere tabi olup, genellikle sözleşme metnine atılan "... şirketi namına" şerhi ile ispatlanır.
• Zamanaşımı / Süreler: Şirketin, tescil öncesi işlemleri üstlenmesi için kanunda öngörülen süre tescilden itibaren üç aydır. Bu süre hak düşürücü süredir [2, 10].
• Görevli/Yetkili Mahkeme: Limited şirketin kuruluşundan doğan ihtilaflar ile kurucuların sorumluluğuna ilişkin davalar mutlak ticari dava niteliğindedir. Görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi; yetkili mahkeme ise şirketin merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir [15].
• Yaygın Uygulama Hataları: Tescil öncesinde şirket kaşesi yaptırılarak henüz var olmayan bir tüzel kişilik adına senet/çek düzenlenmesi, piyasada sıklıkla karşılaşılan bir hatadır. Şirket tüzel kişiliği doğmadığı için kaşe kullanımı işlemi yapan kişinin şahsi sorumluluğunu doğurur ve şirketi borçlandırmaz. Evrakta sahtecilik ve TTK m. 549 kapsamında evrakın gerçeğe aykırı olması suç ve sorumlulukları gündeme gelebilir [16, 17].

7. Eleştirel Değerlendirme

Türk Ticaret Kanunu m. 588, Alman Hukuku menşeli olan "Ön Ortaklık" (Vorgesellschaft) müessesesini açıkça düzenlemekten kaçınmış, meseleyi dar bir "işlem sorumluluğu" ve "borcun üstlenilmesi" boyutunda ele almıştır. Alman Hukukunda, ön ortaklığın edindiği haklar ve borçların, asıl ortaklık kurulunca herhangi bir ek kabule gerek olmaksızın "ayniyet ilkesi" gereği doğrudan asıl ortaklığa geçmesi kabul edilmişken [5]; TTK m. 355 ve m. 588'de kanun koyucu bu geniş vizyonu benimsememiş, işlemin şirket adına yapıldığının açıkça belirtilmesini ve üç ay içinde şirket tarafından kabul edilmesini mecburi tutmuştur [4, 5].

Doktrinde Bahtiyar, Çamoğlu, Tekinalp, Pulaşlı ve Kervankıran gibi saygın isimlerin dahil olduğu tartışmalarda, tescilden önceki yapının hukuki niteliğinin ne olduğu halen netlik kazanmamıştır [4, 5, 18]. Bir kısım öğreti (Barlas, Kervankıran), bu aşamanın TBK anlamında katı bir "adi ortaklık" teşkil ettiğini savunurken; diğer bir kısım yazar, anonim ve limited şirket kurma amacı güden ve şekil şartlarını taşıyan ancak henüz tescil edilmemiş bu yapının kendine özgü (sui generis) bir "ön şirket" olduğunu ileri sürmektedir [18].

Kanun koyucunun (TTK m. 588/4) "3 aylık süre içinde onay" modelini sürdürmesi, uygulamada kuruluş sürecinin yavaş işlediği büyük çaptaki yatırımlarda mağduriyetlere yol açabilmektedir. Şirketin tescilinin beklenmesi zorunluluğu, modern ticaret hayatının hızıyla ve ticari akışkanlık ihtiyacıyla kimi zaman çelişmektedir. Bu bağlamda, Türk Hukuku'nda da tescil öncesi hukuki yapının salt borçlar hukuku temelli "birlikte sorumluluk" yerine, tam anlamıyla kurumlaşmış bir "ön şirket" statüsüne kavuşturulması, şirketler hukuku doktrininin gelişimine ve yatırımcı güvenliğine olumlu katkı sağlayacak bir reform beklentisidir.

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.