**III
Madde 572 - (1) Komandite ortak diğer komanditelerin ve genel kurulun izni olmaksızın şirketin işletme konusuna giren bir iş yapamayacağı gibi bu tür ticaretle uğraşan bir şirkete sorumluluğu sınırlandırılmamış ortak sıfatıyla da katılamaz. (2) Bu madde hükmüne aykırı hareket eden komandite ortak hakkında kollektif şirkete ilişkin hükümler uygulanır. ALTINCI KISIM Limited Şirket BİRİNCİ BÖ LÜM Tanım ve Kuruluş A) Kavram
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 572. maddesi, "Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirket" (SPBK) başlığını taşıyan Beşinci Kısım altında düzenlenmiştir [1]. Bu madde, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde "komandite" (sorumluluğu sınırlandırılmamış) ortakların rekabet yasağını hüküm altına almaktadır.
Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket, TTK m. 124/2 uyarınca bir "sermaye şirketi" olarak kabul edilmesine rağmen, yapısı itibarıyla şahıs şirketi (kollektif şirket) ile sermaye şirketinin (anonim şirket) melez (sui generis) bir formunu teşkil eder [2, 3]. TTK m. 564 uyarınca bu şirket tipinde, şirket alacaklılarına karşı bir kollektif şirket ortağı gibi bütün malvarlığıyla müteselsilen sorumlu olan en az bir komandite ortak ile bir anonim şirket pay sahibi gibi yalnızca taahhüt ettiği sermaye ile sorumlu olan komanditer ortaklar bulunur [3, 4]. Şirketi yönetme ve temsil etme yetkisi kanunen (TTK m. 570) komandite ortaklara verilmiştir [5].
Komandite ortakların şirketi yönetme yetkisini tekellerinde bulundurmaları ve tüm kararlara yön vermeleri, bu ortakların şirket menfaatleriyle kendi kişisel menfaatlerinin çatışması riskini en üst düzeye çıkarmaktadır. Bu sebeple kanun koyucu, TTK m. 572 hükmüyle, komandite ortaklar için son derece katı bir rekabet yasağı öngörmüştür. Maddenin birinci fıkrası, yasaklanan eylemleri ve bu yasağın istisnasını (izin prosedürü) belirlerken; ikinci fıkrası, yasağa aykırılık hâlinde işletilecek yaptırım mekanizmasını, şahıs şirketlerinin temelini oluşturan kollektif şirket hükümlerine (TTK m. 230-231) atıf yaparak çözüme kavuşturmuştur [1, 6, 7].
Madde metninde yer alan "şirketin işletme konusuna giren bir iş yapamayacağı" ifadesi, rekabet yasağının objektif sınırını çizmektedir. İşletme konusu, esas sözleşmede tanımlanmış olan şirketin fiili faaliyet alanıdır. Komandite ortağın, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak, şirketin ana faaliyet alanında kendi nam ve hesabına veya üçüncü bir kişi hesabına işlem yapması yasaklanmıştır. Doktrinde (örneğin Reha Poroy, Ünal Tekinalp ve Ersin Çamoğlu gibi yazarların sermaye ve şahıs şirketlerindeki rekabet yasaklarına dair genel eserlerinde vurgulandığı üzere), yöneticilerin ve sınırsız sorumlu ortakların şirketin faaliyet alanına giren işlerde "sadakat yükümlülüğü" gereği şirkete rakip olmamaları esastır [8-10].
Maddenin getirdiği ikinci yasak, komandite ortağın "aynı tür ticaretle uğraşan bir şirkete sorumluluğu sınırlandırılmamış ortak sıfatıyla" girmesidir [1]. Yani komandite ortak, aynı sektörde faaliyet gösteren bir başka kollektif şirkete veya komandit / sermayesi paylara bölünmüş komandit şirkete komandite ortak olarak katılamaz. Bunun altında yatan hukuki ratio legis, ortağın sınırsız sorumluluk altına girdiği rakip bir yapıda tüm mesaisini ve ticari sırlarını o işletmeye kanalize edeceği, böylelikle asıl ortaklığın ekonomik temellerine zarar vereceği karinesidir.
TTK m. 572'nin en ayırt edici özelliklerinden biri, rekabet yasağının kaldırılabilmesi (icazet verilmesi) için öngördüğü ikili yapıdır. Hükme göre rekabet yasağının delinebilmesi ancak "diğer komanditelerin VE genel kurulun izni" ile mümkündür [1]. Salt genel kurulun (anonim şirket yapısını temsil eden organ) onayı yeterli görülmemiş; şahıs şirketi karakterini yansıtan "diğer komandite ortakların" da rızası kurucu bir unsur olarak aranmıştır. Bu zorunluluk, SPBK'nın dualist (ikili) ortaklık yapısının bir tezahürüdür. Her iki irade beyanı kümülatif olarak birleşmediği sürece rekabet yasağına onay verilmiş sayılamaz.
TTK m. 230 ve 231 (Kollektif Şirkette Rekabet Yasağı ve Aykırılığın Sonuçları) TTK m. 572/2, yasağın ihlali hâlinde yaptırımın "kollektif şirkete ilişkin hükümler" çerçevesinde uygulanacağını amirdir [1]. Bu bağlamda, TTK m. 230 ve 231 doğrudan uygulama alanı bulur [6, 7]. TTK m. 231 uyarınca, şirket rekabet yasağını ihlal eden komandite ortaktan; a) Tazminat talep etme, b) Tazminat yerine ortağın kendi adına yaptığı işleri şirket adına yapılmış (şirket hesabına) sayma, veya c) Üçüncü kişilerin hesabına yapmış olduğu işlerden doğan menfaatlerin şirkete bırakılmasını (devrini) talep etme hususunda seçimlik haklara sahiptir [7]. Seçimlik hakkın kullanılmasına "diğer ortaklar" çoğunlukla karar verir.
TTK m. 124 ve m. 564 (Şirketlerin Sınıflandırılması) Her ne kadar SPBK TTK m. 124/2 uyarınca bir "sermaye şirketi" olsa da [11], m. 572'de kollektif şirket hükümlerine (şahıs şirketi kurallarına) yapılan atıf, kanun koyucunun sınırsız sorumlu ortaklar nezdinde şahıs şirketi rejimini (intuitu personae) tavizsiz uyguladığını göstermektedir.
Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin (SPBK) Türk ticari hayatında niceliksel olarak son derece az bulunması nedeniyle, doğrudan TTK m. 572’ye münhasır Yargıtay içtihadı kısıtlıdır. Ancak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesi'nin, bu madde ile doğrudan atıf yapılan kollektif şirketlerdeki rekabet yasağına (TTK m. 230-231 / eTTK m. 174-175) ve sadakat yükümlülüğüne dair yerleşik içtihatları kıyasen tam uygulanabilirliğe sahiptir. Yargıtay kararlarında istikrarlı şekilde vurgulandığı üzere, "rekabet yasağının ihlali" dürüstlük kuralına (TMK m. 2) ve ortaklık sadakat borcuna ağır bir aykırılık teşkil eder. Yargıtay, şirketin işletme konusunun (ticaret sicilinde tescil edilen ana faaliyet alanının) tespitinde fiili durumu da göz önünde bulundurmaktadır. Ayrıca Yargıtay içtihatlarına göre, rekabet yasağının kaldırıldığına dair onayın açık olması gerekir; uzun süren bir sessizlik zımni kabul anlamına gelmemektedir (TTK m. 230/2'deki kurucu ortak istisnası saklı kalmak kaydıyla) [6].
Olay 1 (Kurmaca Senaryo): Türkiye pazarında endüstriyel lojistik faaliyetleri yürüten "X Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirketi"nin yönetim kurulu başkanı sıfatını da taşıyan komandite ortağı (A), şirketin genel kurulundan karar çıkarmaksızın, kendisiyle tamamen aynı işletme konusuna sahip "Y Lojistik Kollektif Şirketi"ni kurmuş ve buraya da sınırsız sorumlu ortak olarak katılmıştır. A, diğer komandite ortak (B)'den şifahi olarak rıza aldığını savunmaktadır. Hukuki analiz: TTK m. 572 hükmü uyarınca, komandite ortağın rekabet yasağından kurtulabilmesi için hem genel kurulun hem de diğer komanditelerin onayının bulunması kümülatif bir şarttır [1]. Somut olayda (A), genel kurul onayını almadığı gibi (B)'nin sözlü rızası da şekil ve ispat açısından yetersiz kalacaktır. A'nın eylemi m. 572'ye aykırılık teşkil etmektedir. M. 572/2'nin yollamasıyla TTK m. 231 gereğince şirket; (A)'dan Y şirketi faaliyetleri sebebiyle doğan zararın tazminini veya (A)'nın sağladığı tüm hukuki ve iktisadi menfaatin şirkete aktarılmasını dava yoluyla talep edebilecektir [1, 7].
Olay 2 (Kurmaca Senaryo): "Z Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirketi"nde komandite ortak (C), şirketin işletme konusuna giren medikal cihaz alım satımını, kendi şahsi işletmesi üzerinden üçüncü kişilerle akdettiği sözleşmelerle bizzat icra etmiştir. Şirketin genel kurulu ve diğer komandite ortak (D) bu ihlali Şubat ayında öğrenmiş, ancak ticari çekincelerle dava açmamıştır. İhlalin öğrenilmesinin üzerinden 5 ay geçtikten sonra ortaklığın yeni atanan hukuk müşavirliği durumu mahkemeye intikal ettirmiş, TTK m. 231 kapsamında seçimlik hakları kullanmak istemiştir. Hukuki analiz: TTK m. 572/2 hükmü atfıyla uygulanan TTK m. 231/2 uyarınca, şirketin rekabet yasağının ihlali neticesinde elde ettiği seçimlik hakların kullanımı, "işlemin yapıldığının öğrenildiği tarihten başlayarak üç ay ve her hâlde işlemin yapıldığı tarihten itibaren bir yıl" sonra zamanaşımına uğrar [7]. Somut olayda eylemin öğrenildiği tarihten itibaren 5 ay geçtiği için üç aylık kısa zamanaşımı süresi dolmuştur. Bu sebeple ortaklık, TTK m. 231'deki menfaat devri gibi özel hukuki imkânları kullanamayacaktır (Fesih talep etme hakkı m. 231/3 uyarınca saklıdır).
Doktrin tartışmalarına bakıldığında, TTK m. 572'nin öngördüğü ikili icazet sisteminin (hem genel kurul hem de tüm diğer komanditeler) ticari hızı yavaşlattığı ve kurumsal esnekliğe mani olduğu yönünde eleştiriler mevcuttur. Mülga 6762 sayılı Ticaret Kanunu (eTTK) döneminde de var olan ve 6102 sayılı TTK'ya aktarılan bu ağır mekanizma, sınırsız sorumluluk taşıyan ortakların haklarının korunması bakımından teorik bir haklılığa dayansa da (çünkü komandite ortaklar bir nevi kendi malvarlıklarını şirketin emrine tahsis etmektedir); modern ticaretin hız gereksinimleri bağlamında fazla kazuistik bulunmaktadır. Nitekim sınırlı sorumluluğa sahip anonim şirketlerde dahi (TTK m. 396) sadece genel kurulun izni rekabet yasağını bertaraf etmeye yeterli görülürken [10], SPBK'da diğer komandite ortakların "veto" niteliğindeki rıza şartının korunması, azınlıkta kalsa dahi tek bir komandite ortağın ticari kararları bloke edebilmesi sonucunu doğurmaktadır. Doktrinde, en azından "diğer komandite ortakların oy çokluğuyla" iznin verilebileceğine yönelik esnekleştirici bir yasal düzenlemenin (reformun) SPBK'ların yatırım yapılabilirliğini artıracağı savunulmaktadır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.