**C) Kuruluş I
Madde 566 - (1) Esas sözleşme yazılı şekilde düzenlenir, kurucularla komandite ortakların tümü tarafından imzalanır; imzaların noterce onaylanması veya esas sözleşmenin ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalanması ge rekir. (Ek cümle: 15/7/2016 - 6728/67 md.) Şirketin kuruluşunda, esas sözleşmeyi ihtiva eden kâğıtlardan değerli kâğıt bedeli alınmaz. 80 (2) İzin alınmasına ilişkin 333 üncü madde uygulanmaz.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) İkinci Kitap (Ticaret Şirketleri), Beşinci Kısım başlığı altında düzenlenen Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirket (SPBKŞ), Türk şirketler hukuku sistematiğinde hem şahıs şirketi (komandite ortaklar bakımından) hem de sermaye şirketi (komanditer ortaklar/pay sahipleri bakımından) özelliklerini bünyesinde barındıran karma (sui generis) bir şirket tipidir [1]. TTK m. 566, bu özgün şirket tipinin kuruluş aşamasında anayasası niteliğini taşıyan "esas sözleşmenin" şekil şartlarını, imzalanma usulünü ve tabi olduğu istisnaları (izin muafiyeti) düzenlemektedir.
Madde, kanun koyucunun şirket kuruluşlarını kolaylaştırma, bürokrasiyi azaltma ve işlem maliyetlerini düşürme vizyonunun doğrudan bir tezahürüdür. Nitekim 15/07/2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanun ile 15/02/2018 tarihli ve 7099 sayılı Kanun kapsamında yapılan reformlar neticesinde, sadece noter huzurunda imza şartı esnetilmiş, ticaret sicili müdürlüklerinde de kuruluş işlemlerinin yapılabilmesinin önü açılmış ve değerli kâğıt bedeli muafiyeti getirilmiştir [2-4]. Maddenin ikinci fıkrası ise, anonim şirketlerin kuruluşunda Gümrük ve Ticaret Bakanlığı (yeni adıyla Ticaret Bakanlığı) iznine tabi olma kuralını (TTK m. 333) SPBKŞ'ler bakımından kesin bir dille bertaraf etmiştir [5].
TTK m. 566/1 uyarınca SPBKŞ esas sözleşmesinin geçerliliği katı bir şekil şartına, yani "yazılı şekle" bağlanmıştır [2]. Şahıs ve sermaye şirketi unsurlarının birleştiği bu yapıda, imza makamları özel olarak vurgulanmıştır. Madde metnindeki "kurucularla komandite ortakların tümü tarafından imzalanır" ibaresi son derece kritiktir [2]. TTK m. 568 gereği esas sözleşmeyi imzalayanlar kurucu sayılırken [5], kanun koyucu SPBKŞ'nin yönetimini üstlenecek ve alacaklılara karşı tıpkı bir kollektif şirket ortağı gibi bütün malvarlığıyla sınırsız ve müteselsil sorumlu olacak komandite ortakların iradelerinin esas sözleşmede şüpheye mahal bırakmayacak şekilde tecessüm etmesini emretmiştir [1, 2]. Komandite ortaklardan birinin dahi imzasının eksik olması, kuruluş işlemini yokluk veya mutlak butlan ile sakatlar.
Şirket kuruluşlarında "tek durak" (one-stop shop) sistemine geçişin bir yansıması olarak, TTK m. 566/1, kuruculara ve komandite ortaklara iki alternatifli bir imza usulü sunmuştur [2]. İlgililer esas sözleşmeyi noterde onaylatabilecekleri gibi, doğrudan ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda da imzalayabilirler [2]. Bu yenilik, kurucu iradenin resmi bir makam önünde beyan edilmesi zorunluluğunu korurken, işlem maliyetleri ve zaman kaybını minimize etmeyi amaçlamaktadır.
15/07/2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanun’un 67. maddesi ile TTK m. 566/1’e eklenen "Şirketin kuruluşunda, esas sözleşmeyi ihtiva eden kâğıtlardan değerli kâğıt bedeli alınmaz" [2] cümlesi, mali yükümlülüklerin azaltılması politikasıdır. Şirketlerin sermaye yapılarını kuruluş aşamasında kamusal kesintilerle aşındırmamak adına, bu muafiyet tüm sermaye şirketleri ve şahıs şirketlerinin (örneğin kollektif şirketler, TTK m. 212) kuruluş maddelerine paralel olarak SPBKŞ'ler için de ihdas edilmiştir [2, 6].
TTK m. 566/2, "İzin alınmasına ilişkin 333 üncü madde uygulanmaz." diyerek, SPBKŞ'leri anonim şirketlerden ayıran çok net bir sınır çizmiştir [5]. TTK m. 333, faaliyet alanları özelliği itibarıyla (örneğin bankalar, finansal kiralama şirketleri, sigorta şirketleri vb.) kuruluşları ve esas sözleşme değişiklikleri Ticaret Bakanlığı'nın iznine tabi olan anonim şirketleri düzenler [7, 8]. SPBKŞ'ler yapısı gereği anonim şirketlere çok benzese de, kanun koyucu SPBKŞ kuruluşunu hiçbir şekilde idari bir makamın (Bakanlığın) ön iznine tabi tutmamıştır [5].
Türkiye'deki ticaret şirketleri istatistiklerine bakıldığında Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirketler niceliksel olarak son derece azınlıktadır. Bu durum, TTK m. 566 özelinde Yargıtay kararlarının son derece sınırlı olmasına yol açmaktadır. Bununla birlikte, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili dairesinin (özellikle Yargıtay 11. Hukuk Dairesi) şirket kuruluşlarındaki "sıkı şekil şartlarına" ilişkin yerleşik içtihatları kıyasen uygulama alanı bulur. Yargıtay, kurucu iradenin yetkili sicil makamı veya noter huzurunda tam ve eksiksiz yansıtılmadığı durumlarda (örneğin imza eksikliği, sahte vekaletname ile imza), kuruluşun tescil edilmiş olsa dahi organ eksikliği yahut mutlak butlan çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğine hükmetmektedir. SPBKŞ'lerde, yönetim yetkisine sahip komandite ortaklardan birinin imzasının eksikliği, salt bir usul hatası değil, şirketin organik yapısının (şahıs şirketi ayağının) kurulamaması anlamına gelir.
Olay 1 (kurmaca senaryo): Beş gerçek kişi, bir gayrimenkul yatırım projesi için Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirket kurmak amacıyla hazırladıkları esas sözleşmeyi ticaret sicili müdürlüğüne götürmüştür. Dört kurucu komanditer (sermayedar) sıfatıyla imza atmış; ancak şirketin yönetimini üstlenecek ve sınırsız sorumlu olacak tek komandite ortak toplantıya katılamamış, yerine adi yazılı bir vekaletname ile bir başka komanditer ortağı yetkilendirmiştir. Sicil müdürü, tescil talebini reddetmiştir. Hukuki analiz: Ticaret sicili müdürünün ret kararı TTK m. 566/1 hükmüne tam mutabıktır. Kanun, kurucularla komandite ortakların "tümü tarafından" esas sözleşmenin noterce veya sicil müdürü huzurunda imzalanmasını emreder [2]. Komandite ortağın kurucu iradesi, adi yazılı vekaletname ile ikame edilemez; imza bizzat veya resmi makamlarca onaylanmış özel yetki içeren resmi bir vekaletname ile sicil müdürü önünde atılmalıdır.
Olay 2 (kurmaca senaryo): Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirket olarak kurulmak istenen ve faaliyet konusu "Gümrük Antrepoculuğu" olan bir şirket için ticaret siciline başvurulmuştur. Sicil memuru, anonim şirketlerin kuruluşunda Gümrük Antrepoculuğu faaliyetinin Ticaret Bakanlığı'nın iznine tabi şirketler listesinde yer aldığını (TTK m. 333) belirterek, Bakanlık izni getirilmeden esas sözleşmeyi onaylamayacağını ve şirketi tescil etmeyeceğini bildirmiştir. Hukuki analiz: Sicil memurunun işlemi hukuka aykırıdır. TTK m. 566/2 hükmü, anonim şirketler için öngörülen Bakanlık izni mekanizmasının (TTK m. 333) SPBKŞ'lerde uygulanmayacağını tereddüde mahal vermeyecek açıklıkta ifade etmiştir [5]. Şirket, anonim şirket formunda kurulmuyor olup SPBKŞ niteliğine haiz olduğundan, sicil memuru Bakanlık izni talep edemez.
TTK m. 566 hükmü, Türk ticaret hukukunun rekabetçiliğini artırmak ve girişimciliği teşvik etmek üzere şirket kuruluşlarında gerçekleştirilen "tek durak ofis" ve "harç/bedel muafiyeti" reformlarını SPBKŞ'lere entegre etmesi bakımından doktrinde olumlu karşılanmaktadır. Şekilciliğin makul sınırlara çekilmesi çağdaş şirketler hukuku eğilimleriyle uyumludur.
Ancak maddenin ikinci fıkrasında yer alan TTK m. 333 muafiyetinin mutlaklığı, doktrin tartışmalarına konu olabilecek teorik bir risk barındırmaktadır. Anonim şirketlerin belirli spesifik sektörlerde (örneğin holdingler, finans şirketleri, faktoring vs.) faaliyette bulunması için sıkı bir idari ön denetim getiren TTK m. 333 [7, 8], SPBKŞ'ler için devre dışı bırakılmıştır [5]. Her ne kadar Sermaye Piyasası Kanunu, Bankacılık Kanunu gibi sektörel kanunlar (lex specialis) bu tür finansal faaliyetlerin esasen "anonim şirket" formunda yapılmasını emrederek olası bir kanuna karşı hile (SPBKŞ maskesi altında izinsiz finansal şirket kurma) ihtimalini büyük ölçüde engellese de, sadece TTK kapsamında kalan ve izne tabi olan sair faaliyetler (örneğin umumi mağazacılık) bakımından, Bakanlık denetimini by-pass etmek isteyenlerin SPBKŞ formuna yönelmesi teorik olarak mümkündür. Kanun koyucunun SPBKŞ'leri idari denetim külfetinden koruma tercihi, bu şirket türünün pratikte çok az kullanılıyor olmasından kaynaklanan pragmatik bir yaklaşım olarak değerlendirilebilir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.