**III
Madde 551 - (1) Ayni sermayenin veya devralınacak işletme ile ayınla rın değerlemesinde emsaline oranla yüksek fiyat biçenler, işletme ve aynın niteliğini veya durumunu farklı gösterenler ya da başka bir şekilde yolsuzluk yapanlar, bundan doğan zarardan sorumludur.
Akademik Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 551. maddesi, anonim ve limited şirketlerde "sermayenin korunması" (capital maintenance) ilkesinin en önemli güvencelerinden birini teşkil etmektedir. Kanun koyucu, şirket alacaklıları ve üçüncü kişiler için yegâne kanuni teminat olan esas sermayenin, henüz kuruluş veya sermaye artırımı aşamasında içi boşaltılmış, fiktif veya şişirilmiş değerlerle oluşturulmasını engellemek amacıyla bu özel hukuki sorumluluk normunu ihdas etmiştir [1, 2].
Maddenin sistematiği incelendiğinde, TTK'nın "Hukuki Sorumluluk" başlıklı on birinci bölümünde, belgelerin ve beyanların kanuna aykırılığı (m. 549) ile sermaye hakkında yanlış beyanlar (m. 550) hükümlerinin hemen ardından düzenlendiği görülmektedir [3, 4]. TTK m. 343 uyarınca, ayni sermayeye ve devralınacak işletmelere şirket merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce değer biçilmesi zorunluluğu getirilmiştir [1, 5]. İşte TTK m. 551, bu değer biçme sürecinde yaşanabilecek her türlü hukuka aykırılığı, "yolsuzluk" üst başlığı altında bir tazminat yaptırımına bağlamaktadır [2, 6]. Düzenleme, sadece kurucuları veya yönetim kurulu üyelerini değil; değerleme işlemine katılan bilirkişileri, danışmanları ve sürece dâhil olan tüm failleri (pasif husumet ehliyeti bağlamında) kapsayacak genişlikte kaleme alınmıştır [7, 8]. Öğretide, bu sorumluluğun kusur esasına dayandığı açıkça ifade edilmektedir [9, 10].
Maddenin lafzi ve gai (amaçsal) yorumu çerçevesinde, sorumluluğun doğumu için aranan unsurlar ve kilit kavramlar aşağıda detaylandırılmıştır.
TTK m. 127 uyarınca, kanunda aksine hüküm olmadıkça ticaret şirketlerine; devrolunabilen ve nakden değerlendirilebilen taşınırlar, taşınmazlar, fikri mülkiyet hakları, ticari işletmeler, maden ruhsatnameleri ve benzeri değerler ayni sermaye olarak konulabilmektedir [11, 12]. TTK m. 551, sadece kuruluştaki ayni sermaye taahhütlerini değil, sermaye artırımı yoluyla getirilen ayni sermayeyi ve kanuna karşı hile niteliği taşıyabilecek "kuruluştan sonra devralma" işlemlerini de (TTK m. 356) güvence altına almaktadır [2, 13].
Bu kavram, objektif değerleme ilkelerinden sapılarak, ayni sermayenin veya devralınacak işletmenin piyasa rayiç bedelinin (emsal değerinin) üzerinde bir tutarla şirket aktifine kaydedilmesini ifade eder. Öğretide Reha Poroy ve Ünal Tekinalp gibi yazarların da vurguladığı üzere, sermayenin malvarlığı ile örtüşmesi ilkesi gereği, şirkete giren değerin gerçekliği hayati önem taşır [14]. Yüksek fiyat biçilmesi, şirketin özkaynaklarının kâğıt üzerinde şişirilmesi (sulanmış sermaye) sonucunu doğurarak bilançonun "dürüst resim ilkesine" (TTK m. 515) aykırı hale gelmesine neden olur [15, 16].
Değer biçme sürecindeki yolsuzluk sadece matematiksel bir abartma ile sınırlı değildir. Maddenin bu bendi, varlığın hukuki ve fiili vasıflarının manipüle edilmesini kapsar. Doktrinde verilen örneklere göre; arsa vasfındaki bir taşınmazın imar durumu yokken varmış gibi gösterilmesi, mesken niteliğindeki bir taşınmazın turistik tesis gibi değerlenmesi veya tarım arazisinin ticari arsa olarak gösterilmesi bu kapsama girer [6, 8]. Burada amaç, ayni sermayenin ekonomik verimliliğinin veya likiditesinin olduğundan daha yüksek algılanmasını sağlamaktır.
TTK m. 551'in tatbiki için ceza hukuku anlamında bir "hile" (fraud) kastının bulunması şart değildir [6]. Madde metnindeki "yolsuzluk" (corruption/irregularity) ibaresi geniş yorumlanmalıdır. Örneğin, TTK m. 343'ün emredici hükmü olan "asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişi" şartının dolanılarak, kurucuların kendi belirledikleri özel bir bilirkişiden veya danışmanlık firmasından rapor almaları ve bu raporun tescilde kullanılması doğrudan doğruya m. 551 kapsamında yolsuzluk teşkil eder [8].
Maddenin gerekçesinde, öngörülen sorumluluğun kusur esasına dayandırıldığı açıkça ifade edilmektedir [9, 10]. Buna göre, değerleme sürecinde yolsuzluk yapan veya durumu farklı gösteren kişilerin sorumlu tutulabilmesi için zarara kusurlu eylemleriyle (kast veya ihmal) sebebiyet vermiş olmaları aranır. Şirket, pay sahipleri veya alacaklılar zararı ve illiyet bağını ispatlamak zorundadır [17, 18].
Bu madde, ticaret hukukunun ve genel borçlar hukukunun çeşitli normlarıyla ayrılmaz bir bütünlük içindedir:
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatlarında, sermayenin korunması ve sorumluluk davalarına ilişkin temel prensipler çizilmiştir. Yargıtay, ayni sermayenin değerlemesinde oluşan muvazaalı veya gerçeğe aykırı işlemlerde "şirket tüzel kişiliğinin, pay sahiplerinin ve üçüncü kişi alacaklıların doğrudan doğruya veya dolaylı zarara uğradığı" tespitini titizlikle aramaktadır.
İçtihatlarda vurgulanan bir diğer husus; yönetim kurulu üyelerinin ve kurucuların, bilirkişi raporuna itiraz etmeyerek fahiş değerli bir ayını şirket malvarlığına geçirmelerinin özen yükümlülüğüne aykırılık teşkil ettiğidir. Nitekim Yargıtay, kurucuların, değerleme sürecindeki açık hataları "iş adamı kararı" (business judgment rule) arkasına sığınarak meşrulaştıramayacaklarına hükmetmektedir. Ayrıca, farklılaştırılmış teselsül ilkesi gereği, derece derece sorumluluk tespiti yapılırken zararın meydana gelmesindeki şahsi illiyetin bilirkişi raporlarıyla tam olarak saptanması gerektiği yüksek mahkeme tarafından emredilmektedir.
Olay 1 (Kuruluş Aşamasında Muvazaalı Değerleme): A ve B, bir anonim şirket kurmak için anlaşır. A, ayni sermaye olarak kendisine ait olan ve fiilen çorak bir tarla niteliğinde olan taşınmazı koymayı taahhüt eder. Asliye Ticaret Mahkemesince atanan bilirkişi heyetiyle (dolaylı yollardan anlaşılarak), söz konusu arazinin yakın zamanda turizm imarına açılacağı ve üzerinde yüksek getirili bir termal tesis projesinin onaylandığı yönünde asılsız varsayımlara dayalı bir değerleme raporu tanzim edilir. Taşınmaz, emsaline göre 10 katı bir değerle şirket sermayesine kaydedilir. Hukuki Analiz: Somut olayda TTK m. 551'de düzenlenen "aynın niteliğini veya durumunu farklı göstermek" ve "emsaline oranla yüksek fiyat biçmek" ihlalleri aynı anda gerçekleşmiştir. Şirket iflas ettiğinde veya zarar ettiğinde; kurucu A, ihmali/kastı bulunan kurucu B ve gerçeğe aykırı rapor veren bilirkişiler, oluşan sermaye açığından dolayı şirket alacaklılarına ve şirkete karşı TTK m. 551 uyarınca müteselsilen sorumlu olacaklardır. Ayrıca TTK m. 562/10 uyarınca adli para cezası yaptırımı gündeme gelir [8, 21].
Olay 2 (Kanuna Karşı Hile ve Özel Bilirkişi Raporu): X A.Ş., kuruluşundan 6 ay sonra faaliyetlerini genişletmek amacıyla Y'ye ait bir fabrikayı (şirket sermayesinin %20'si değerinde) devralma kararı alır (TTK m. 356 kapsamında bir işlem). Yönetim kurulu, zaman kaybını önlemek bahanesiyle, Kanun'un emrettiği Asliye Ticaret Mahkemesinden bilirkişi atama yoluna gitmez; piyasada tanıdıkları özel bir bağımsız denetim firmasından "iyimser" bir değerleme raporu alarak devri gerçekleştirir. Fabrikanın üretim bantlarının çoğu hurda niteliğindedir. Hukuki Analiz: Mahkeme onaylı bilirkişi yerine özel bilirkişiden rapor alınması, TTK m. 551 kapsamında açıkça "başka bir şekilde yolsuzluk yapmak" olarak değerlendirilir [8]. Ayrıca makine parkurunun (durumunun) işler gibi gösterilmesi de niteliğin farklı gösterilmesidir. Şirket pay sahipleri, yönetim kurulu üyelerine karşı sorumluluk davası açarak uğradıkları zararın şirket kasasına ödenmesini talep edebilirler [8, 25].
Türk Ticaret Kanunu m. 551'in lafzında yer alan "yolsuzluk yapanlar" (corruption) ibaresi, doktrinde hukuki güvenilirlik ve terminolojik netlik açısından eleştirilmektedir. Ceza hukuku perspektifiyle okunduğunda, kastı ve ağır hileyi zorunlu kıldığı intibaını uyandıran bu kavram, aslında ticaret hukukunda ihmali davranışları, usule aykırı özel rapor alımlarını ve objektif özen yükümlülüğünün ihlalini de kapsamaktadır. Öğretide, bu kavram yerine İsviçre veya Alman hukuklarında olduğu gibi daha net "hukuka, usule veya gerçeğe aykırı değerlendirme" gibi ifadelerin kullanılması gerektiği yönünde haklı eleştiriler bulunmaktadır.
Öte yandan, sorumluluğun "kusur" esasına dayandırılması isabetli olmakla beraber, ispat yükünün davacı (çoğu zaman dışarıdan bir alacaklı veya bilgiye erişimi kısıtlı azınlık pay sahibi) üzerinde bırakılması, hakkın aranmasını fiilen zorlaştırmaktadır. Ayni sermaye değerlemesinin oldukça teknik bir finansal ve hukuki ihtisas gerektirmesi karşısında, davacıların kurucuların veya uzmanların spesifik kastını veya ihmalini kanıtlamaları ciddi bir yargısal bariyer yaratmaktadır. Gelecekte yapılacak muhtemel revizyonlarda, "işlem güvenliği" ile "girişimci serbestisi" (business judgment) arasındaki hassas dengenin korunması kaydıyla, değerleme hatalarında ispat yükünün kusursuzluğunu iddia eden yöneticilere/uzmanlara (tersine çevrilmiş ispat yükü) bırakılması, sermayenin korunması ilkesine daha çok hizmet edecektir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.