3. Aktifleri satma yetkisi
Madde 538 - (1) Genel kurul aksi ni kararlaştırmamışsa, tasfiye memurları şirketin aktiflerini pazarlık yoluyla da satabilirler. (2) Önemli miktarda aktiflerin toptan satılabilmesi için genel kurulun kararı gereklidir. Bu karar hakkında 421 inci maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları uygul anır.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 538. maddesi, anonim şirketlerin sona erme ve tasfiye süreci hükümleri içerisinde yer almaktadır. Tasfiye sürecine giren bir anonim şirkette şirket organlarının görev ve yetkileri, tasfiyenin yürütülebilmesi için zorunlu olan ve tasfiye memurlarınca yapılamayan işlemlere özgülenir [1]. Tasfiye memurlarının temel görevi, şirketin süregelen işlemlerini tamamlamak, aktifleri paraya çevirmek ve şirket borçlarını ödemektir [2].
TTK m. 538, tasfiye memurlarının aktifleri satma yetkisinin kapsamını ve sınırlarını düzenlemektedir [3]. Birinci fıkra, şirket varlıklarının paraya çevrilmesinde tasfiye memurlarına kural olarak geniş bir esneklik tanımakta ve pazarlık usulüyle satışa imkân vermektedir [3], [4]. İkinci fıkra ise, pay sahiplerinin haklarını doğrudan etkileyen "önemli miktarda aktiflerin toptan satışı" işlemini, çok ağır bir nisap öngörerek genel kurulun onayına tabi kılmıştır [4]. Bu düzenleme, şirketin malvarlığının bir anda elden çıkarılarak pay sahiplerinin telafisi imkânsız zararlara uğramasını engellemek amacı gütmektedir.
TTK m. 538/1 uyarınca, genel kurul aksini kararlaştırmamışsa tasfiye memurları şirketin aktiflerini pazarlık yoluyla satabilirler [3], [4]. Tasfiye sürecinde amacın şirket malvarlığının en yüksek değerle paraya çevrilmesi olduğu dikkate alındığında, cebri icra satışı veya açık artırma gibi masraflı ve varlıkların değerini düşürebilecek usuller yerine pazarlık usulünün benimsenmesi, tasfiye ekonomisine uygun düşmektedir. Ancak genel kurul, alacağı bir kararla bu yetkiyi sınırlandırabilir veya satış usulünü (örneğin yalnızca açık artırma yoluyla satış yapılmasını) tayin edebilir.
TTK m. 538/2, önemli miktarda aktiflerin toptan satılabilmesi için genel kurul kararını şart koşmuştur [4]. "Önemli miktarda şirket varlığı" kavramı kanun koyucu tarafından kesin bir oransal değere bağlanmamıştır. Bu durum, her somut olayda satışa konu malvarlığı unsurlarının, şirketin toplam malvarlığının ne kadarlık bir kısmını teşkil ettiğinin tespit edilmesini gerektirir. Burada Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 4 çerçevesinde hâkime takdir yetkisi tanıyan bir kural içi boşluk mevcuttur [5]. Satışın toptan (blok) satış olması ve şirketin ekonomik varlığını büyük ölçüde tasfiye edecek nitelikte olması bu kapsama girer.
TTK m. 538/2 hükmü, toptan satış kararı için TTK m. 421'in üçüncü ve dördüncü fıkralarının uygulanacağını amirdir [4]. TTK m. 421/3 uyarınca bu nitelikteki kararlar, sermayenin en az yüzde yetmiş beşini (%75) oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oylarıyla alınır [6], [7], [8]. İlk toplantıda bu yüksek nisaba ulaşılamadığı takdirde, kanun koyucu izleyen toplantılarda da nisabın düşürülmesine izin vermemiş, aynı nisabın (sermayenin %75'i) aranmasını emretmiştir [7], [8].
Yargıtay kararlarında "önemli miktarda şirket varlığının toptan satışı" meselesi, özellikle ETTK döneminden itibaren tartışılmış olup, İsviçre Federal Mahkemesi'nin "fiili tasfiye" (liquidation de fait) içtihatlarından etkilenmiştir [17], [18], [19]. Yargıtay'ın yerleşik yaklaşımı, mülga ETTK m. 443/II (ve güncel TTK m. 538/2 ile m. 408/2-f) hükümlerinin amir nitelikte olduğu; yetkili genel kurul kararı alınmadan, yönetim kurulu veya tasfiye memurlarınca şirketin tümünü veya temel faaliyetini oluşturan önemli varlıklarının blok halinde satılmasının, işlemi mutlak butlanla (kesin hükümsüzlük) sakatladığı yönündedir [20]. Yargıtay, şirketin iç işleyişine ilişkin görünen bu kararın yokluğunu, iyi niyetli üçüncü kişilere karşı dahi ileri sürülebilen bir geçersizlik sebebi olarak kabul etme eğilimindedir. İşleme genel kurulca sonradan icazet verilip verilmediği, işlemin geçerliliği hususunda belirleyici sayılmaktadır [21].
Olay 1 (Kurmaca Senaryo): Tasfiye halindeki X Gıda A.Ş.'nin tasfiye memurları, şirket aktiflerinin %85'ini oluşturan fabrika binasını ve içindeki üretim bantlarını, hızlı nakit girişi sağlamak amacıyla Y Lojistik A.Ş.'ye pazarlık usulüyle toptan satmış ve tapuda devretmiştir. Söz konusu devir işlemi öncesinde X Gıda A.Ş. genel kurulu toplanmamış ve bir onay kararı almamıştır. Azınlık pay sahipleri, bu devrin hukuka aykırı olduğunu iddia etmektedir. Hukuki Analiz: Somut olayda aktiflerin %85'i toptan satılmıştır. Bu açıkça TTK m. 538/2 kapsamında "önemli miktarda aktiflerin toptan satışı" niteliğindedir. İşlem için TTK m. 421/3 uyarınca sermayenin %75'inin onayını barındıran genel kurul kararı şarttır [6], [7], [4]. Doktrinde bir kısım yazara göre (ve Yargıtay uygulamasına göre) bu işlemin genel kurul onayı olmadan yapılması yetkisiz temsil veya butlan oluşturur ve işlem geçersizdir [20], [22], [23]. Diğer bir kısım (örneğin Ayoğlu) ise TTK m. 371/4 uyarınca iyi niyetli 3. kişi olan Y Lojistik A.Ş.'nin korunması ve satışın geçerli sayılması, tasfiye memurlarına karşı ise TTK m. 553 uyarınca sorumluluk davası açılması gerektiğini savunur [15], [16].
Olay 2 (Kurmaca Senaryo): Tasfiye halindeki Z İnşaat A.Ş. tasfiye memuru, şirkete ait atıl duran 3 adet binek aracı, herhangi bir ihale veya açık artırma süreci yürütmeden pazarlık usulü ile satmıştır. Genel kurulun satış usullerini kısıtlayan önceden alınmış herhangi bir kararı yoktur. Hukuki Analiz: TTK m. 538/1 hükmü gereği, genel kurul aksini kararlaştırmamışsa tasfiye memurları aktifleri pazarlık yoluyla satabilir [3], [4]. Satılan 3 adet araç, inşaat firmasının malvarlığında "önemli miktarda aktifin toptan satışı" ölçütüne ulaşmayacak niteliktedir. Dolayısıyla m. 538/2'deki %75 nitelikli nisap ve onay aranmaz. Tasfiye memurunun işlemi kanuna tam olarak uygundur.
Türk Ticaret Kanunu sistematiğinde, m. 538/2'nin düzenleniş tarzı çeşitli doktriner eleştirilere konu olmuştur. Bunların başında kanundaki çifte standart gelir: Anonim şirket henüz tasfiyeye girmeden, ticari faaliyeti sırasında önemli malvarlıklarını satmak isterse TTK m. 408/2-f uyarınca genel kurul kararı gerekmektedir ancak burada Kanun açık bir ağırlaştırılmış nisap (TTK m. 421/3'e yollama) öngörmemiştir [11], [12], [13], [27]. Oysa tasfiye halindeki bir şirkette aynı mahiyetteki işlem için TTK m. 538/2'de %75 gibi ulaşılamaz derecede ağır bir nisap aranmaktadır. Hukuk mantığı ve menfaatler dengesi açısından, hayatta olan ve amacını sürdüren şirkette satışın nisabının basit çoğunluğa tabi tutulup, zaten sona ermiş bir şirketin varlıklarını paraya çevirmesinde %75 oy aranması açık bir çelişkidir [12], [13].
İkinci büyük eleştiri "önemli miktar"ın belirsizliğidir. Alıcı konumundaki üçüncü kişiler, hukuki işlem güvenliği bağlamında ciddi bir tehlike altındadır. Üçüncü kişinin, alacağı tesisin veya teçhizatın şirket malvarlığının önemli miktarını oluşturup oluşturmadığını dışarıdan objektif şekilde tespit etmesi genellikle zordur [28], [29]. Bu nedenle organlar arası (iç ilişki) yetki kuralı olan genel kurul onayı şartının, diş ilişkide iyi niyetli üçüncü kişinin edinimlerini geçersiz kılması (Yargıtay'ın eğilimi) işlem güvenliğini baltalamaktadır [16], [30]. Alman paylı komandit ortaklıklarında (AktG § 179a) bu sorun, "tüm malvarlığının devri" kriteriyle daha öngörülebilir hale getirilmiştir [31]; TTK'daki "önemli miktar" kriterinin yoruma çok açık olması ciddi bir yasa yapma tekniği zafiyetidir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.