4. Ticari mümessil ve vekiller
Madde 368 - (1) Yönetim kurulu, ticari mümessil ve ticari vekiller atayabilir. 5. Özen ve bağlılık yükümlülüğü MA DDE 369 - (1) Yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadırlar. (2) 203 ilâ 205 inci madde hük ümleri saklıdır.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ("TTK") 368. maddesi, anonim ortaklıklarda organik temsil hiyerarşisinin dışında kalan, ancak şirketin ticari ve hukuki faaliyetlerinin yürütülmesinde hayati bir öneme sahip olan iradi temsilcilerin, yani "bağımlı tacir yardımcılarının" (ticari mümessil ve ticari vekil) atanmasını düzenleyen temel normdur. Madde lafzında, "Yönetim kurulu, ticari mümessil ve ticari vekiller atayabilir." şeklindeki yalın ifade ile bu yetkinin bizzat ve doğrudan yönetim kuruluna ait olduğu hüküm altına alınmıştır [1].
Anonim şirketler yapıları gereği TTK m. 365 uyarınca kural olarak yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur [2, 3]. Temsil yetkisi aslen yönetim kurulunda (organik temsilci) olmakla birlikte, teşkilat yapısının büyüklüğü, şubeleşme ve iş yükünün fazlalığı sebebiyle, ticari hayatın doğal akışı temsil yetkisinin iradi olarak devrini zorunlu kılmaktadır. TTK m. 368, işte bu zorunluluğun yasal zeminini oluşturur. Söz konusu atama yetkisi, TTK m. 375/1-d bendi kapsamında ("şube müdürleri hariç olmak üzere müdürlerin ve aynı işleve sahip kişilerin atanmaları ve görevden alınmaları") yönetim kurulunun "devredilemez ve vazgeçilemez" görev ve yetkileri arasında yer almaktadır [4]. Dolayısıyla genel kurul veya murahhas üyeler tek başlarına ticari mümessil atayamazlar.
Madde sistematik olarak ele alındığında, sadece TTK normlarıyla değil, temsilcinin iç ve dış ilişkideki yetki sınırlarını çizen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) ticari temsilci (m. 547 vd.) ve ticari vekil (m. 551) hükümleriyle birlikte okunmak zorundadır [5, 6]. Ayrıca TTK m. 371/7 fıkrasıyla sonradan getirilen sınırlı yetkili ticari vekil atamalarına ilişkin iç yönerge kuralı, TTK m. 368'in uygulanma biçiminde köklü yöntemsel dönüşümlere sebebiyet vermiştir [7].
Ticari mümessil, tacir yardımcısı statüsündeki kişiler arasında temsil yetkisi en geniş olan iradi temsilcidir. TTK m. 368 kapsamında anonim şirket yönetim kurulu tarafından atanan ticari mümessil, TBK m. 547 gereği "işletme amacının gerçekleştirilmesine yardımcı olan ve işletmeyle ilgili her türlü işlemi tacir adına yapmaya yetkili" kılınan kişidir [6]. Ticari mümessilin temsil yetkisi, bizzat yönetim kurulunun yetki genişliğine yaklaşmakla birlikte; taşınmaz devri ve ayni hak tesisi gibi işlemlerde TBK m. 548/2 uyarınca açık özel yetkiye ihtiyaç duymaktadır. Ticari mümessil atanması kurucu değil açıklayıcı bir tescile tabidir, ancak üçüncü kişilere karşı güvenin sağlanması için ticaret siciline tescil ve ilanı gereklidir [6]. Yönetim kurulu kararı ile atanan ticari mümessilin şirketi temsil yetkisinin kapsamını dış ilişkide daraltan her türlü sınırlama (şube işleri ve birlikte imza kuralı istisnası hariç), iyiniyetli üçüncü kişilere karşı geçersizdir.
Ticari vekil, ticari mümessil sıfatına sahip olmaksızın bir ticari işletmenin yönetimini veya işletmenin bazı işlerinin yürütülmesini üstlenen ve bu kapsamda işletmenin olağan işlemlerini yapmaya yetkili kılınan kişidir (TBK m. 551). TTK m. 368, ticari vekil atanmasında da yetkiyi yönetim kuruluna bırakmıştır [1]. Ticari vekil, ticari mümessilden farklı olarak işletmenin gayesine giren "olağan" (mutat) işlemleri yapabilir; kambiyo taahhüdünde bulunmak, kredi çekmek veya dava açmak gibi olağanüstü işlemlerde ise özel olarak yetkilendirilmiş olması şarttır. Ticari vekilin atanması kural olarak ticaret siciline tescil edilmez; ancak TTK m. 371/7'nin sisteme girmesiyle birlikte sınırlı yetkiye sahip ticari vekillerin durumu farklı bir boyuta taşınmıştır [7].
Ticari mümessil ve ticari vekilin şirketi temsil yetkisinin sınırını en geniş biçimde "şirketin işletme konusu" (gayesi) çizmektedir [5]. ETTK döneminden farklı olarak ultra vires ilkesinin TTK m. 125/2 uyarınca kaldırılmasıyla birlikte, yönetim kurulunun işletme konusu dışında kalan işlemleri de kural olarak şirketi bağlar niteliğe bürünmüş olsa da, ticari mümessil ve vekillerin TBK m. 547 vd. hükümlerinden doğan sınırlı durumları gereği, işletme gayesine (amacına) girmeyen, örneğin hiçbir menfaati olmaksızın şirketin tamamen dışında bir gerçek kişiye şirket malvarlığıyla kefalet sağlanması gibi işlemler yetki aşımı olarak değerlendirilmektedir [6, 8].
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatlarında, TTK m. 368 bağlamında ticari mümessil ve vekil atamalarının münhasıran yönetim kurulu yetkisinde olduğu ve bu yetkinin kullanımı sırasında şekil şartlarına uyulmasının elzem olduğu vurgulanmaktadır. Yargıtay'ın özellikle TTK m. 371/7'nin yürürlüğe girmesinin ardından verdiği kararlarda (örneğin miktar ve konu itibarıyla kısıtlanmış ticari vekil atamalarında) "iç yönerge" hazırlanmaksızın sadece yönetim kurulu kararı ve sirkülerle getirilen miktar/konu kısıtlamalarının iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceği içtihat edilmiştir [7]. Yargıtay'a göre miktar veya konu itibarıyla bölünen temsil yetkisinin sicile güven ilkesi gereği, ancak yasanın (TTK m. 371/7 ve m. 367) emrettiği usulde tasdik edilmiş bir iç yönerge zemininde ilan edilmesi halinde geçerlilik kazanacağı kabul edilmektedir [7]. Ayrıca, Yargıtay bir işlemin ticari mümessil tarafından kendi hesabına mı yoksa "şirket kazancı/menfaati" doğrultusunda mı yapıldığını incelerken, TBK m. 547 çerçevesinde şirketin asıl iştigal alanını objektif bir kıstas olarak kullanmaktadır [6].
Olay 1 (İç Yönergesiz Sınırlı Temsilci Ataması): Bir anonim şirket yönetim kurulu, alım-satım müdürü A'yı 500.000 TL'ye kadar yapılacak sözleşmelerde şirketi tek başına temsile yetkili bir ticari vekil olarak atamak istemektedir. Yönetim kurulu doğrudan bir karar alır, noter tasdikli kararı ticaret siciline götürerek A'nın 500.000 TL ile sınırlı yetkili ticari vekil olarak tescilini talep eder. Hukuki analiz: TTK m. 368 uyarınca atama yetkisi yönetim kurulundadır; ancak TTK m. 371/7 hükmü gereğince, yönetim kurulu şayet bir kişiyi "sınırlı yetkiye sahip ticari vekil" olarak atayacaksa, atamayı doğrudan karar ile yapamaz. Bunun yerine TTK m. 367'ye uygun bir iç yönerge (temsil yönergesi) düzenlemeli, yetki sınırını (500.000 TL) bu yönergeye derc etmeli, iç yönergeyi tescil ettirmeli ve ardından alınacak atama kararı ile kişiyi bu yönergedeki yetki grubuna atayarak her ikisini tescil ettirmelidir [7, 9]. İç yönerge olmaksızın yapılmak istenen bu tür bir kısıtlamalı tescil talebi Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından haklı olarak reddedilecektir.
Olay 2 (Ticari Mümessilin Taşınmaz Rehni Vermesi): X Anonim Şirketi'nin usulünce atanmış ticari mümessili olan B, şirkete ait bir fabrikayı, kendi şahsi ticari borcundan ötürü kredi çektiği bankaya şirket adına ipotek (rehin) olarak vermiştir. Şirket yönetimi bu işlemin geçersiz olduğunu iddia ederek tapu iptal ve terkin davası açmıştır. Hukuki analiz: TBK m. 548/2 uyarınca ticari mümessil açıkça özel olarak yetkilendirilmedikçe taşınmazları devredemez veya bir ayni hakla sınırlandıramaz. Olayda B'ye böyle bir özel yetki verilmemişse işlem yetkisiz temsil niteliğindedir ve şirketi bağlamaz. Öte yandan, işlem şirketin gayesine giren bir kefalet işlemi de değildir [6]. Dolayısıyla işlem, TTK m. 368'in dayandığı TBK maddi hukuk kuralları gereği anonim şirket açısından baştan itibaren geçersiz ve bağlayıcı olmaktan uzak kabul edilecektir.
Türk ticaret hukuku doktrininde TTK m. 368 hükmü, mülga 6762 sayılı Kanun döneminden beri bilinen bir kurum olmakla birlikte, bilhassa TTK m. 371/7'nin getirdiği karmaşık "iç yönerge ile temsil" sistemi karşısında ciddi doktrinel tartışmalara mahal vermektedir. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu ve Kırca gibi ekollerin işaret ettiği üzere, yönetim kurulunun organik bir unsur olan temsil yetkisi ile, ticari mümessil atanması kavramları zaman zaman birbirine karışmaktadır [12, 13].
Doktrindeki hâkim görüşlere (örneğin Prof. Dr. İsmail Kırca'ya) göre, TTK m. 371/7 hükmünün kaleme alınış biçimi Avrupa Birliği müktesebatına uyum sürecinde mehaz yasalardaki amaca tam hizmet edememiş, "yönetim yetkisinin devri" (TTK m. 367) ile "temsil yetkisinin devri" kavramlarını adeta iç içe sokarak kafa karışıklığı yaratmıştır [12]. Gerçekten de TTK m. 368'in yönetim kuruluna bahşettiği ticari vekil atama yetkisi, m. 371/7 uyarınca mecburi bir iç yönerge engeliyle oldukça bürokratik ve hantal bir yapıya bürünmüştür. Birçok şirket, 50.000 TL gibi cüzi bir satın alma işlemi yapacak bir çalışana sınırlı vekâlet vermek için dahi yönetim kurulu kararı ile son derece teferruatlı bir "İç Yönerge" tescil ettirmek zorunda bırakılmaktadır [7]. Kanunun lafzi yapısındaki bu zayıflığın, ticari hız ve güven ilkeleriyle bağdaşmadığı, TTK m. 371/7'de yapılması muhtemel bir reform ile "ticari vekil atanması" müessesesinin TTK m. 368 kapsamında daha sade ve bağımsız bir zemine kavuşturulması gerektiği kuvvetle savunulmaktadır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.