TTK Madde 338

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) "Asgari Sayı" başlığını taşıyan 338. maddesi, Türk şirketler hukuku dogmatiğinde ve anonim ortaklıkların yapısal kurgusunda devrim niteliğinde bir dönüm noktasını ifade etmektedir. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (eTTK) döneminde, bir anonim şirketin kurulabilmesi için en az beş gerçek veya tüzel kişinin varlığı emredici bir kural olarak aranmaktaydı [1]. Bu durum, uygulamada kurucu sayısını beşe tamamlamak amacıyla iradesi ve fiili katılımı olmayan "saman adam" (straw man) figürlerinin ortaya çıkmasına ve ortaklığın feshi tehlikesinin önüne geçilmesi için muvazaalı işlemler yapılmasına neden olmaktaydı [2, 3].

Avrupa Birliği (AB) müktesebatına uyum süreci çerçevesinde, özellikle 1989 tarihli 12. Şirketler Hukuku Yönergesi'nin (89/667/EEC) limited şirketler için getirdiği tek kişilik ortaklık modelinin zamanla anonim şirketler alanına da sirayet etmesiyle, kanun koyucu TTK m. 338 hükmünü ihdas etmiştir [1, 4]. İlgili madde, anonim şirketlerin tek bir pay sahibi ile kurulabilmesine ve önceden çok ortaklı kurulmuş bir şirketin sonradan tek pay sahipli yapıya dönüşebilmesine hukuki zemin hazırlamıştır [5-7]. Bu düzenleme ile birlikte, anonim ortaklık kavramının temelinde yatan "affectio societatis" (birlikte hareket etme/ortaklık amacı) unsurunun yerini, tek başına ticari faaliyette bulunurken malvarlığını sınırlama iradesine haiz rasyonel yatırımcı (organizasyon) teorisi almıştır [1].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Tek Pay Sahipli Kuruluş ve "Esas Sözleşme" Kavramı Tartışması (TTK m. 338/1)

Maddenin birinci fıkrası, "Anonim şirketin kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı şarttır" hükmünü amirdir [7]. Bu kural, anonim şirketlerin asgari bir pay sahibiyle dahi tüzel kişilik kazanabileceğini göstermektedir [8]. Doktrinde bu durum önemli bir terminolojik tartışmayı beraberinde getirmiştir. Tek kişilik anonim ortaklıkların kuruluşu tek taraflı bir hukuki işleme dayandığı için (ortada bir sözleşme iradesi birleşmesi bulunmadığından), "esas sözleşme" kavramı yerine "esas taahhütname" kavramının kullanılması gerektiği (örneğin Pulaşlı tarafından) ileri sürülmüştür [9]. Ancak kanun koyucu, uygulamada kökleşmiş bir kavram olan "esas sözleşme" ibaresini tercih etmeye devam etmiş ve TTK m. 338/1'in uygulanmasında tek kişilik ortaklıkların kuruluş senedini de esas sözleşme olarak nitelendirmiştir [9].

2.2. Pay Sahibi Sayısının Bire Düşmesi ve Bildirim Yükümlülüğü (TTK m. 338/2)

Maddenin ikinci fıkrası, başlangıçta çok ortaklı olarak kurulan bir anonim şirketin pay sahibi sayısının sonradan bire düşmesi halini (de facto tek kişilik şirket) düzenlemektedir [6, 7]. Pay sahibi sayısı bire düştüğünde, bu sonucu doğuran işlemin (örneğin pay devri) gerçekleştiği tarihten itibaren yedi gün içinde, durum yönetim kuruluna yazılı olarak bildirilmek zorundadır [6, 7]. Yönetim kurulu ise bu bildirimi aldığı tarihten itibaren yedi gün içinde şirketin tek pay sahipli hale geldiğini tescil ve ilan ettirmekle mükelleftir [6, 7]. Bu tescil ve ilanda tek pay sahibinin adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı kamuya açıklanır [6, 7]. Bildirim yükümlülüğünün ihlali halinde doğacak zararlardan, bildirimde bulunmayan pay sahibi ve tescil/ilanı yaptırmayan yönetim kurulu doğrudan ve müteselsilen sorumlu tutulmuştur [6, 7]. Bu katı düzenlemenin ratio legis'i (konuluş amacı), alacaklıların korunması ve şeffaflık ilkesinin tesis edilmesidir [10].

2.3. Şirketin Kendi Paylarını İktisap Ederek Tek Pay Sahibi Olma Yasağı (TTK m. 338/3)

Fıkra 3 uyarınca, "Şirket, tek pay sahibi olacak şekilde kendi payını iktisap edemez; ettiremez" [6, 11]. TTK m. 379 vd. maddeleri anonim şirketin kendi paylarını iktisap etmesini belirli şartlar ve sermayenin onda biri (%10) gibi sınırlar çerçevesinde istisnai olarak serbest bırakmış olsa da [12], şirketin tüm paylarını toplayarak kendi kendisinin tek pay sahibi olması, tüzel kişiliğin mantığına ve sermaye şirketlerinin özvarlık (malvarlığı) sistematiğine temelden aykırıdır [6, 11]. Bu mutlak bir yasaktır.

3. Sistematik İlişkiler

• TTK m. 408/3 (Genel Kurulun Yetkileri) ve TTK m. 371/6 (Temsil): Tek pay sahipli anonim şirketlerde, tek pay sahibi tek başına genel kurulun tüm yetkilerine sahiptir ve genel kurul sıfatıyla alacağı kararların yazılı olması geçerlilik şartıdır [9, 13]. Aynı şekilde, şirket tek pay sahibi tarafından temsil ediliyorsa, bu pay sahibi ile şirket arasındaki sözleşmenin geçerliliği yazılı şekle (sıradan günlük işlemler hariç) bağlanmıştır [14, 15].
• TTK m. 359/1 (Yönetim Kurulunun Tek Kişiden Oluşabilmesi): TTK m. 338'in tek kişilik şirkete imkan tanımasına paralel olarak, anonim şirket yönetim kurulu da tek kişiden oluşabilir [16, 17]. Hatta bu tek üye bir tüzel kişi dahi olabilir [16].
• TMK m. 2 (Dürüstlük Kuralı) ve Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması (Piercing the Corporate Veil): Tek pay sahipli şirketlerde ortak ile şirket malvarlığının (malvarlığı ayrılığı ilkesi) birbirine karışması ve şahsi alacaklılar ile şirket alacaklıları aleyhine işlemler yapılması ihtimali oldukça yüksektir [9, 17]. Bu noktada, tüzel kişiliğin bir paravan olarak kötüye kullanıldığı durumlarda, TMK m. 2 kapsamında dürüstlük kuralına dayanılarak tüzel kişilik perdesinin kaldırılması kuramı, tek kişilik şirketler bakımından en önemli emniyet supaplarından biridir [9, 17].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili ticaret dairelerinin (özellikle 11. Hukuk Dairesi) yerleşik içtihatlarında, mülga eTTK döneminde dahi 5 kişinin altına düşülmesi durumunda derhal feshin uygulanmaması, eksikliğin giderilmesi için süre verilmesi gerektiği kabul edilmekteydi [3]. Yeni TTK ile tek kişilik şirketin yasal zemine kavuşmasının ardından Yargıtay, asıl denetim noktasını "malvarlığının ayrılığı" ilkesine kaydırmıştır. Yargıtay uygulamasına göre, tek pay sahipli anonim şirketlerde organik ve ekonomik bağın tek kişide toplanması hukuka uygundur; ancak pay sahibinin şirket malvarlığını şahsi çıkarları için kullanarak üçüncü kişileri zarara uğratması durumunda (örneğin içi boşaltılan şirketin alacaklılardan mal kaçırması), perdenin çapraz veya düz aralanması yöntemiyle doğrudan tek pay sahibinin şahsi malvarlığına gidilebileceği kabul edilmektedir [17].

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (Pay Sahibi Sayısının Bire Düşmesi ve Sorumluluk): (A), (B) ve (C) tarafından kurulan 300.000 TL sermayeli bir anonim şirkette, (B) ve (C) paylarını noter huzurunda yapılan devir sözleşmesiyle (A)'ya devrederler. (A), şirketin tek pay sahibi haline geldiğini yönetim kuruluna 7 gün içinde bildirmez. Yönetim kurulu da (zaten üyelerinden biri A'dır) ticaret siciline tescil ve ilan işlemini gerçekleştirmez. Şirket ile sözleşme yapan ve şirketin çok ortaklı yapısına güvenen (X) Bankası, kredi borcunun ödenmemesi üzerine şirkete icra takibi başlatır ancak şirket malvarlığının yetersiz olduğu anlaşılır. Hukuki Analiz: TTK m. 338/2 gereğince, tek pay sahipli duruma düşen şirkette bu durumun 7+7 günlük süreler içinde tescil ve ilanı emredici bir yükümlülüktür [6, 7]. Bu yükümlülüğün ihlali, alacaklıları yanıltmaya yönelik bir eylem niteliğindedir. (X) Bankası, doğan zararı için bildirimde bulunmayan tek pay sahibi (A)'ya ve tescil/ilanı yaptırmayan yönetim kurulu üyelerine karşı TTK m. 338/2 (ve TTK m. 553 hukuki sorumluluk genel hükmü) bağlamında tazminat talebiyle müracaat edebilecektir [6, 7].

Olay 2 (Kendi Paylarını İktisap Yasağı İhlali): Çıkarılmış sermayesi 1.000.000 TL olan "Zeta A.Ş."nin ortakları (K) ve (L)'dir. (K) paylarının tamamını satmak istemekte, (L) ise bunları alacak şahsi finansmana sahip olmamakla birlikte, şirketin yedek akçelerini kullanarak "Zeta A.Ş." tüzel kişiliğinin (K)'nın paylarını satın almasını planlamaktadır. Bu sayede (L) şirket dışında tek gerçek kişi kalacak, kalan %50 pay bizzat şirket tüzel kişiliğinin uhdesinde olacaktır. Hukuki Analiz: TTK m. 379 vd. uyarınca anonim şirketin kendi paylarını belirli sınırlar (%10) dahilinde iktisap etmesi mümkün olsa da, somut olayda hedeflenen işlem şirketin kendisini fiilen ve hukuken tek pay sahibi konumuna veya tek hâkim pay sahibi konumuna düşürecek bir kurgudur. TTK m. 338/3, şirketin tek pay sahibi olacak şekilde kendi payını iktisap edemeyeceğini ve ettiremeyeceğini mutlak olarak yasaklamaktadır [6, 11]. İşlem batıldır.

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat yükü: TTK m. 338/2 ihlaline dayalı bir tazminat davasında, alacaklı/davacı üçüncü kişi, şirketin tek pay sahipli olduğuna ilişkin tescil ve ilanın yapılmadığını, bu durumu bilmediğini ve zararı ile bu eksiklik arasındaki illiyet bağını ispat etmek zorundadır.
• Zamanaşımı / Süreler: Pay sayısının bire düştüğü "işlem tarihinden itibaren" (örn. pay devri sözleşmesi veya devrin pay defterine kaydı) 7 gün içinde yönetim kuruluna bildirim; yönetim kurulunun bu bildirimi aldığı tarihten itibaren ise 7 gün içinde tescil ve ilan yükümlülüğü doğar [7]. Hukuki sorumluluk bakımından zamanaşımı, TTK m. 560 uyarınca zararın ve sorumlunun öğrenildiği tarihten itibaren iki yıl ve her halde eylemin gerçekleştiği tarihten itibaren beş yıldır.
• Görevli/yetkili mahkeme: TTK m. 338/2'den kaynaklanan sorumluluk davalarında görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi'dir; yetkili mahkeme ise kural olarak şirketin merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir.
• Yaygın uygulama hataları: Uygulamada, tek kişilik anonim şirketler ile "şahıs işletmeleri" sıklıkla birbirine karıştırılmakta, tek pay sahibi olan kurucu, şirket kasasını kendi şahsi kasası gibi kullanmaktadır [18]. Oysa tüzel kişilik bağımsızdır; şirketin borcundan kural olarak sadece şirket malvarlığı sorumludur ve TTK m. 358 (şirkete borçlanma yasağı) tek kişilik şirketlerde de katı bir şekilde uygulanmalıdır [19].

7. Eleştirel Değerlendirme

Türk Ticaret Kanunu m. 338 ile benimsenen tek kişilik anonim şirket modeli, ticaret hayatının pratik ihtiyaçlarına (girişimcilik teşviki, "saman adam" probleminin bertarafı) hizmet etmesi açısından son derece isabetlidir [2]. Ancak fıkrada öngörülen yedi artı yedi (7+7) günlük bildirim ve tescil/ilan süreleri doktrinde eleştiri konusu olmaktadır. Ticari hayatın olağan akışı ve şirket içi evrak akışı dikkate alındığında, toplamda on dört günü bulabilen (veya bildirim yapılmazsa süresi belirsiz olan) bu zaman dilimi uygulamada kısalığı nedeniyle sıkça ihlal edilmektedir. Ayrıca, tek pay sahibine getirilen sorumluluk rejiminin niteliği (kusur sorumluluğu mu, kusursuz sorumluluk mu olduğu) maddedeki lafızdan net olarak anlaşılamamakta olup, genel kurallar çerçevesinde değerlendirilmeye muhtaç bırakılmıştır. Doktrinde Tekinalp'in de haklı olarak vurguladığı üzere, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi yasal bir zemine oturtulmadığı sürece, kötü niyetli tek pay sahiplerinin bu modeli suiistimal etme riski her zaman doktriner tartışmaların merkezinde kalmaya devam edecektir [17].

Metodolojik Not

Bu yorum, akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuş olup, 6102 sayılı TTK sistematiğine sadık kalınarak oluşturulmuştur.