**V
Madde 315 - (1) Komanditer, şirketteki payını başkasına devredebilir. Ancak, devre diğer ortaklar onay vermemişlerse Türk Borçlar Kanununun 632 nci maddesi hükmü uygulanır. 40 26/6/2012 tarihli ve 6335 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesiyle, bu fıkrada yer alan “bir işlem denetçisi” ibareleri “bilirkişi” şeklinde değiştirilmiştir .
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) "Komandit Şirket" başlığını taşıyan Üçüncü Kısmında, "Ortaklar Arasındaki İlişkiler" bölümünün altında yer alan 315. madde, komanditer ortağın payının devrini düzenlemektedir [1]. Ticaret şirketleri, TTK m. 124 uyarınca şahıs ve sermaye şirketleri olarak ikiye ayrılmış olup, komandit şirket (kollektif şirket ile birlikte) bir şahıs şirketi olarak sınıflandırılmıştır [2]. Şahıs şirketlerinin temel yapı taşı olan intuitu personae (şahsa bağlılık/şahıs unsuru) ilkesi gereği, ortaklık yapısındaki değişiklikler kural olarak diğer ortakların rızasına (çoğunlukla oybirliğine) tabidir.
Ancak komandit şirket, bünyesinde iki farklı nitelikte ortak barındıran ikili (düalist) bir yapıya sahiptir: Sorumluluğu sınırsız olan komandite ortak ve sorumluluğu koymayı taahhüt ettiği sermaye ile sınırlı olan komanditer ortak [3]. Komanditer ortağın ortaklıktaki konumu, şahsi emekten ziyade salt sermaye riskine dayandığından, kanun koyucu komanditer payının devrini TTK m. 315 ile kollektif şirket ortaklarından (ve komandite ortaklardan) farklı, daha esnek ancak yine de şahıs şirketi karakteristiğini koruyan özel bir rejime tabi tutmuştur. Madde uyarınca, komanditer payını başkasına devredebilir; ancak bu devrin diğer ortaklar (komandite ve komanditerler) tarafından onaylanmaması halinde, devralan kişi ortak sıfatını kazanamaz; yalnızca Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) adi şirkete ilişkin 632. maddesi hükmü uyarınca mali haklara halef olur [1].
TTK m. 304/2 uyarınca şirket alacaklılarına karşı sorumluluğu belirli bir sermaye ile sınırlandırılmış olan ortağa komanditer denir [3]. Komandite ortakların aksine, tüzel kişiler de komanditer ortak olabilirler [3]. Komanditer ortağın şirket yönetimine katılma yetkisi ve kural olarak temsil yetkisi bulunmamaktadır (TTK m. 309, 318) [4, 5]. Bu nedenle komanditer ortağın payı, niteliği itibarıyla sermaye şirketlerindeki (özellikle anonim şirket) paylara daha çok benzemekle birlikte, ortaklığın bir şahıs şirketi olması sebebiyle devri tamamen serbest bırakılmamıştır.
Maddenin ilk cümlesi, komanditerin payını devretme konusunda kural olarak serbest (tasarruf yetkisine sahip) olduğunu ifade eder [1]. Ancak bu tasarruf işleminin ortaklık (iç ilişki) nezdinde tam anlamıyla hüküm ifade etmesi ve devralanın "ortak" (komanditer) sıfatını kazanabilmesi için "diğer ortakların onayı" şart koşulmuştur. "Diğer ortaklar" ibaresi, şirketteki hem komandite hem de (varsa) diğer komanditer ortakları kapsar. Kanun, burada onayın nisabı konusunda açık bir oran belirtmemişse de, şahıs şirketlerinin doğası gereği kural olarak oybirliği aranır; zira yeni bir şahsın ortaklığa dâhil olması, şirket sözleşmesinin değiştirilmesi niteliğindedir.
Devre diğer ortaklar tarafından onay verilmemesi, devir işlemini (borçlandırıcı işlem ve tasarruf işlemi olarak) taraflar arasında geçersiz kılmaz. Ancak işlemin şirkete karşı ileri sürülebilirliği sınırlanır. TTK m. 315'in açık atfıyla devreye giren TBK m. 632 (eski BK m. 542) uyarınca, devralan üçüncü kişi, şirkete karşı "ortak" sıfatını kazanamaz. Bu kişi yalnızca devredene (komanditere) ait olan mali hakların (kâr payı, tasfiye payı) temlik alacaklısı konumuna gelir. Ortaklık hakları (oy kullanma, itiraz, TTK m. 310 kapsamındaki inceleme ve denetleme hakkı [6]) devredende kalmaya devam eder.
Yargıtay kararlarında, şahıs şirketlerinde (özellikle kollektif ve adi komandit şirketlerde) pay devrinin, sermaye şirketlerinden farklı olarak şirket sözleşmesinin değiştirilmesi niteliğinde olduğu vurgulanmaktadır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre; şahıs şirketlerindeki sermaye payı ile paylı şirketteki paylar diğer haklar kapsamında nitelendirilir (TMK m. 954) [8]. Ortakların onayı bulunmadan komanditer payının yazılı sözleşme ile bir başkasına devredilmesi durumunda, Yargıtay bu devri ortaklığa karşı "tam etkili bir devir" olarak kabul etmemektedir. Bu durumda Yargıtay, devre konu işlemi sadece taraflar arasında hüküm ifade eden bir "alacağın temliki" (kâr ve tasfiye payının temliki) işlemi olarak değerlendirmekte, devralanın ortaklık sıfatının tespiti yönündeki taleplerini reddetmektedir. Devralan kişi, şahıs şirketlerinde TTK uyarınca haklı sebeple şirketin feshini dahi talep edemez; zira aktif husumet ehliyeti (ortak sıfatı) doğmamıştır.
Olay 1 (Onaysız Devir Senaryosu): A, B ve C tarafından kurulan (A ve B'nin komandite, C'nin komanditer ortak olduğu) bir adi komandit şirkette; komanditer ortak C, 500.000 TL sermaye taahhüdü ile şirkete katılmıştır. C, şirketteki payını yazılı bir sözleşme ile D tüzel kişisine devretmek istemiştir. Durum şirket yönetimine bildirildiğinde, komandite ortaklar A ve B, D şirketinin rakipleri ile olan ticari bağları sebebiyle bu devre onay vermediklerini beyan etmişlerdir. Hukuki analiz: TTK m. 315 uyarınca, devrin ortaklığa karşı hüküm ifade edebilmesi için A ve B'nin onayı gereklidir [1]. Onay verilmediği için D tüzel kişisi komanditer ortak sıfatını kazanamaz. Ticaret Siciline bu devrin tescili yapılamaz. Ancak D, TBK m. 632 uyarınca C'nin şirketteki mali haklarına (örneğin yıl sonunda dağıtılmasına karar verilen kâr payına veya şirket tasfiye edilirse tasfiye payına) hak kazanır. Şirketin genel kurulunda (ortaklar kurulunda) oy hakkı ve denetim hakları (TTK m. 310) [6] hâlâ C tarafından kullanılır.
Olay 2 (Onaylı Devir ve Sermaye Borcu Senaryosu): Yukarıdaki aynı komandit şirkette, C'nin D'ye pay devri işlemi, A ve B tarafından yazılı olarak onaylanmıştır. Ancak C, şirkete koymayı taahhüt ettiği 500.000 TL'nin henüz 200.000 TL'sini ödemiştir. Hukuki analiz: Devrin onaylanması ile birlikte D, tam ve külli bir şekilde C'nin hukuki statüsüne halef olur ve "komanditer ortak" sıfatını kazanır. Devir, ticaret siciline tescil ve ilan edilir. D, TTK m. 322 gereğince, ödenmemiş 300.000 TL sermaye borcundan dolayı şirket alacaklılarına karşı komanditer sıfatıyla bizzat sorumludur [9]. C'nin ortaklık sıfatı sona erer, idari ve mali tüm hak ve borçlar D'ye geçer.
Türk Ticaret Kanunu doktrininde (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Bahtiyar, Arkan gibi saygın yazarların eserlerinde de işaret edildiği üzere), komandit şirketlerin dualist (ikili) yapısı gereği komanditer ortakların konumlarının sermaye şirketlerine daha yakın olduğu sıklıkla vurgulanır [3]. Komanditerin sorumluluğunun sadece taahhüt ettiği sermaye ile sınırlı olması [14] ve şirketi yönetim/temsil hakkının bulunmaması [4, 5] dikkate alındığında, TTK m. 315 ile getirilen kısıtlamanın şahıs şirketi dogmatiğine sıkı sıkıya bağlı kalmak adına pratik ihtiyaçları tam karşılamadığı eleştirisi yöneltilebilir.
Komanditer payının onaysız devri halinde TBK m. 632 atfı ile işlemin sadece "mali hakların temliki"ne dönüşmesi, devralan ile şirket arasında tuhaf bir "yarı-ortaklık" (ya da gizli katılım) ilişkisi doğurmaktadır. Devreden komanditer, idari haklarını (oy hakkı vb.) kullanırken ekonomik olarak şirketten kopmuş olduğundan, şirketin menfaatlerine aykırı hareket etme riski artmaktadır. Modern şirketler hukuku yaklaşımında, sorumluluğu sınırlı ve idari yetkileri asgari seviyede olan yatırımcı ortakların (komanditerlerin) şirketten çıkışlarının (exit) daha likit ve esnek mekanizmalara bağlanması gerektiği savunulmaktadır. Dolayısıyla, TTK m. 315 hükmü lafzi olarak net olsa da, ekonomik rasyonalite bakımından komandit şirketlerin uygulamada daha az tercih edilmesinin sebeplerinden birini oluşturmaya devam etmektedir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.