**III
Madde 311 - (1) Kollektif ortakların, şirket konusunu oluşturan işlemlerin aynını yapamayacaklarına ilişkin 230 uncu madde komanditerler hakkında uygulanmaz. Ancak, komanditer, şirketin işletme konusunun kapsa mına giren işlerle uğraşacak bir ticari işletme açar veya böyle bir işletme açan bir kişiyle ortak olur ya da bu nitelikte bir şirkete girerse, komandit şirketin belgelerini ve defterlerini incelemek hakkını kaybeder.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) İkinci Kitap (Ticaret Şirketleri), Üçüncü Kısım (Komandit Şirket), İkinci Bölüm (Ortaklar Arasındaki İlişkiler) başlığı altında yer alan 311. maddesi, komandit şirketlerde komanditer ortakların rekabet yasağına ilişkin özgül ve istisnai bir düzenleme ihdas etmiştir [1].
Şirketler hukuku dogmatiği çerçevesinde, şahıs şirketlerinde (kollektif şirketler ile komandit şirketlerin komandite ortakları bakımından) ortakların şirkete karşı çok sıkı bir sadakat ve rekabet etmeme yükümlülüğü bulunur (TTK m. 230) [2]. Bunun temel nedeni, bu ortakların şirketin yönetimi, temsili ve sırlarına doğrudan ve sınırsız bir şekilde vakıf olmaları; aynı zamanda şirket borçlarından dolayı sınırsız ve müteselsil sorumluluk taşımalarıdır. Ancak komandit şirketin karma (şahıs-sermaye) yapısı gereği, sorumluluğu belirli bir sermaye payı ile sınırlandırılmış olan (TTK m. 304/1) [3] ve kural olarak yönetim ile temsil yetkisi bulunmayan (TTK m. 309/2, m. 318/2) [4-6] komanditer ortaklar, tipik bir şahıs şirketi ortağından ziyade bir sermaye yatırımcısı profili çizerler.
Bu bağlamda TTK m. 311, "ratio legis" (kanunun konuluş amacı) itibarıyla komanditer ortağın salt sermayedar niteliğini ön plana çıkarmış ve kollektif ortaklar (ve dolayısıyla komandite ortaklar) için öngörülen katı rekabet yasağı kuralından komanditerleri kural olarak muaf tutmuştur [1]. Bununla birlikte, kanun koyucu ticari işletmenin sırlarının ve mali verilerinin rakip bir teşebbüsün eline geçmesini engellemek amacıyla, rekabet eden komanditer ortağa yönelik özgün bir hukuki yaptırım öngörmüştür: "Bilgi alma, belgeleri ve defterleri inceleme hakkının (TTK m. 310) kaybı" [1, 7, 8]. Bu düzenleme, hukuki niteliği itibarıyla bir "hakkın düşmesi" (inkıtaya uğraması) halini ifade eder.
Kollektif ortakların, şirket konusunu oluşturan işlemlerin aynını yapamayacaklarına ilişkin 230. madde hükmünün komanditerler hakkında uygulanmayacağı, TTK m. 311/1'in ilk cümlesinde açıkça ifade edilmiştir [1]. Doktrinde Reha Poroy, Ünal Tekinalp ve Ersin Çamoğlu gibi otoritelerin de sıklıkla vurguladığı üzere, komanditer ortak yönetim ve temsilden uzak, kâr elde etme gayesiyle risk sermayesi tahsis eden pasif bir yatırımcıdır. Dolayısıyla onun, kendi ticari ve ekonomik faaliyet serbestisini salt bir komandit şirkete sermaye koyduğu için tamamen yitirmesi, sermaye piyasalarının ve ticari hayatın akışkanlığı ile bağdaşmaz. Bu nedenle komanditer, kural olarak şirketle rekabet edebilir; şirket işletme konusuyla aynı alanda faaliyet gösteren başka teşebbüslere katılabilir.
Maddenin ikinci cümlesi, "Ancak, komanditer, şirketin işletme konusunun kapsamına giren işlerle uğraşacak bir ticari işletme açar veya böyle bir işletme açan bir kişiyle ortak olur ya da bu nitelikte bir şirkete girerse..." şeklindeki lafzıyla rekabet ihdas eden eylemleri somutlaştırmıştır [1]. Burada üç farklı ihlal türü öngörülmüştür:
TTK m. 311'in ihdas ettiği asli yaptırım, komanditer ortağın TTK m. 310 uyarınca sahip olduğu "envanterleri, bilançonun içeriğini, diğer finansal tablolarını, bunların doğruluğunu ve geçerliliğini inceleme" yetkisinin düşmesidir [1, 7, 8]. Doktrinde Mehmet Bahtiyar ve Sabih Arkan gibi hocalarımızın eserlerinde tartışıldığı üzere, rekabet yasağından muaf tutulan komanditere karşı tazminat davası açılamaz veya yaptığı işlemler şirket adına yapılmış sayılamaz (TTK m. 231'deki yaptırımlar uygulanmaz) [1, 9]. Zira ortada hukuka aykırı bir "yasak" ihlali değil, kanunun cevaz verdiği bir rekabetin "külfeti" vardır. Ticari sırların, müşteri çevresinin ve maliyet/kârlılık rasyolarının (m. 310 kapsamında elde edilecek bilgilerin) doğrudan doğruya rakip bir teşebbüse (komanditerin yeni işletmesine) aktarılmasını engellemek hedeflenmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin (ve ilgili Hukuk Genel Kurulu kararlarının) şahıs ve karma şirketlerde rekabet yasağına ve sır saklama yükümlülüklerine ilişkin yerleşik içtihatlarında, şirket menfaati ile bireysel teşebbüs hürriyeti arasındaki denge titizlikle kurulmaktadır. Yüksek Mahkeme, TTK m. 311 ve benzeri koruyucu kuralları tatbik ederken, eylemin "fiili bir rekabet" teşkil edip etmediğini, davalı ortağın bizzat şirketin "işletme konusunun kapsamına giren" alanlarda haksız bir avantaj elde edebilecek konumda olup olmadığını araştırmaktadır.
Yargıtay içtihatlarında benimsenen temel yaklaşım şudur: Şirketin işletme konusu geniş şekilde ana sözleşmede yazılı olsa dahi, eylemli olarak yapılmayan işler bakımından rekabet yasağının doğmadığı (ultra vires'in ilgası sonrası dahi fiili işletme konusunun esas alınması gerektiği) vurgulanmaktadır. Dolayısıyla bir komanditerin inceleme hakkının engellenebilmesi için, dâhil olduğu yeni şirketin, mevcut komandit şirketle salt ana sözleşme lafzında değil, sahada da aktif olarak rekabet edebilecek (veya ticari sırları kendi lehine kullanabilecek) bir faaliyet (işletme konusu kapsamına giren iş) içinde olması aranmalıdır. Aksi takdirde, sırf başka bir şirkete hissedar oldu diye komanditerin en temel mali haklarından biri olan "bilançoyu denetleme hakkının" elinden alınması, mülkiyet ve pay sahipliği haklarının ölçüsüz ihlali sayılmaktadır.
Olay 1 (kurmaca senaryo): Tekstil ürünleri imalatı ve ihracatı alanında faaliyet gösteren (X) Komandit Şirketi'nde, 500.000 TL sermaye taahhüdü ile komanditer ortak statüsünde bulunan (A), bir süre sonra kendisine ait (Y) Tekstil Sanayi ve Ticaret A.Ş.'yi kurmuş ve bu şirketin hâkim pay sahibi/yönetim kurulu başkanı olmuştur. Takip eden hesap dönemi sonunda (A), (X) Komandit Şirketi'nden TTK m. 310 uyarınca envanter ve finansal tabloların incelenmesini talep etmiştir. Şirketin komandite ortağı (B) ise bu talebi reddetmiştir. Hukuki analiz: TTK m. 311 lafzı son derece açıktır. Komanditer ortak (A), şirketin işletme konusu kapsamına giren işlerle (tekstil imalatı) uğraşan bir şirket kurduğu (veya böyle bir şirkete girdiği) andan itibaren TTK m. 310'da yer alan şirket belgelerini ve defterlerini incelemek hakkını kanun gereği kaybetmiştir [1, 8]. (A)'nın rekabet yasağı ihlali nedeniyle kendisine tazminat davası açılamaz ancak denetim mekanizmaları kendisine kapatılır. Komandite ortak (B)'nin ret kararı hukuka uygundur.
Olay 2 (kurmaca senaryo): İnşaat ve taahhüt işleri ile iştigal eden (Z) Komandit Şirketi'nin komanditer ortağı olan (C), sermayesini değerlendirmek amacıyla tamamen farklı bir alanda, gıda perakendeciliği sektöründe faaliyet gösteren bir limited şirkete %40 hisse ile ortak olmuştur. (Z) Komandit Şirketi yönetimi, (C)'nin başka bir ticari şirkete girmesini gerekçe göstererek hesap yılı sonunda finansal tabloları (C)'nin denetimine sunmaktan kaçınmıştır. Hukuki analiz: TTK m. 311'de öngörülen inceleme hakkının kaybı yaptırımı, yalnızca komanditerin "şirketin işletme konusunun kapsamına giren işlerle uğraşacak" bir işletme açması veya ortak olması şartına bağlanmıştır [1]. Gıda sektörü, inşaat ve taahhüt alanıyla rekabet halinde olmadığı için, (C)'nin gıda şirketine ortak olması TTK m. 311 anlamında bir rekabet eylemi teşkil etmez. Dolayısıyla (Z) Komandit Şirketi yönetiminin (C)'nin bilgi alma ve inceleme hakkını kısıtlaması, TTK m. 310'un açık ve ağır bir ihlalidir [1, 7]. (C), mahkemeye başvurarak belgelerin ibrazını sağlayabilir.
Doktrinde TTK m. 311'in öngördüğü sistem, "sırrın ifşası tehlikesi" ile "sermayedarın haklarının korunması" arasında optimum bir denge arayışı olarak değerlendirilmektedir. Ancak bazı hocalarımız tarafından bu yaptırımın tek başına yetersiz olabileceği eleştirisi getirilmektedir. Zira komanditer ortak, inceleme hakkını kullanarak şirket maliyetlerini, fiyatlama stratejilerini ve pazar araştırmalarını öğrendikten hemen sonra rakip bir işletme açarsa, TTK m. 311'in elden alacağı bir "inceleme hakkı" artık anlamsız kalabilir. Çünkü sır çoktan öğrenilmiş ve kullanılmaya başlanmış olacaktır.
Böyle bir "art niyetli" sızma durumunda, TTK m. 311'in lafzi yaptırımı yetersiz kalacağından, devreye derhal haksız rekabet (TTK m. 54 vd.) hükümleri ve Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) haksız fiil ile sözleşme öncesi dürüstlük (culpa in contrahendo) ilkesinden kaynaklanan genel tazminat prensipleri sokulmalıdır [11-13]. Ayrıca komandit ortaklık ana sözleşmesine konulacak ihtiyari ve ağırlaştırılmış rekabet yasakları veya cezai şartlarla, sırrın ifşasının önceden önüne geçilmesi ticaret hukuku doktrini tarafından şiddetle tavsiye edilen bir önlemdir. Kanun metninin, sadece bilgi alma hakkını bertaraf etmekle yetinmesi, rekabet ihlali sonucu doğacak ağır tahribatları onarmakta zayıf kalabilmektedir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.