2. Ortak olmayan tasfiye me murları
Madde 276 - (1) Ortak olmayan tasfiye memurları, şirket sözleşmesi veya sonradan verilen bir kararla ya da şirketin sona ermesinden sonra seçilmiş olsalar bile, ancak ortakların oybirliğiyle verecekleri bir kararla görevden alınabilirler. Oybirliği ne ulaşılamadığı takdirde, ortaklardan herhangi birinin istemi üzerine haklı sebeplerden dolayı mahkemece görevden alınabilirler. (2) Görevden alınma davası şirketin sona ermesinden önce de açılabilir.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 276. maddesi, İkinci Kitap (Ticaret Şirketleri), İkinci Kısım (Kollektif Şirket), Beşinci Bölüm (Tasfiye) başlığı altında yer almaktadır [1]. Tasfiye kurumu, ticaret şirketlerinin sona ermesi neticesinde tüzel kişiliğin bütünüyle ortadan kalkmasından evvelki son evreyi; malvarlığının paraya çevrilmesi, borçların ödenmesi ve kalan bakiyenin paylaştırılması sürecini ifade etmektedir [2, 3]. Kollektif şirketler, yapıları gereği şahıs şirketi olmaları hasebiyle ortaklar arasındaki güven (intuitu personae) ilişkisinin en yoğun yaşandığı şirket tipidir. Bu güven ilişkisi, tasfiye sürecinde şirket malvarlığının yönetimi ve temsili aşamasında da kendini gösterir [4].
TTK m. 272 uyarınca kollektif şirketin tasfiyesi kural olarak tasfiye memurlarına aittir [5]. Kanunkoyucu, tasfiye memurlarının ortaklar arasından seçilebileceği gibi, üçüncü kişilerden (ortak olmayanlardan) de seçilebilmesine cevaz vermiştir (TTK m. 273/3) [6]. TTK m. 276 hükmü ise münhasıran "ortak olmayan tasfiye memurlarının" görevden alınma usulünü tanzim etmektedir [1]. Düzenleme, tasfiye memurunun göreve geliş biçimine (şirket sözleşmesiyle, sonradan verilen bir kararla yahut şirketin sona ermesinden sonra) bakılmaksızın, görevden alınma rejimini iki temel usule bağlamıştır: Ortakların oybirliği ile alacağı karar veya haklı sebebin varlığı halinde mahkeme kararı [1]. Bu madde, hukuki güvenliğin sağlanması ve tasfiye memurunun görevini tarafsız, bağımsız ve güven içinde ifa edebilmesi için, çoğunluk tahakkümünü engelleyici bir emniyet sübabı niteliğindedir.
Ortak olmayan tasfiye memuru, şirket tüzel kişiliği ile arasında organik bir pay sahipliği bağı bulunmayan, görevi yalnızca tasfiye gayesini gerçekleştirmek olan bağımsız bir profesyoneldir [1, 7]. Bu statü, kollektif şirkette ortaklar arasında ciddi ihtilafların baş gösterdiği, objektif bir yönetimin elzem olduğu yahut hukuki/mali uzmanlık gerektiren karmaşık tasfiye süreçlerinde sıklıkla tercih edilmektedir [8]. Şirket ile ortak olmayan tasfiye memuru arasındaki hukuki ilişkinin temeli, Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 502 vd. maddelerinde düzenlenen "vekalet sözleşmesi" niteliğindedir. Ancak bu vekalet ilişkisi, TTK’nın emredici normlarıyla (lex specialis) modifiye edilmiş, kendine özgü (sui generis) bir organ statüsü arz etmektedir [9, 10].
TTK m. 276/1, ortak olmayan tasfiye memurunun görevden alınabilmesi için kural olarak "ortakların oybirliğiyle verecekleri bir kararı" aramaktadır [1]. Bu kural, hukuk dogmatiğindeki actus contrarius (işlemde paralellik/yetkide paralellik) ilkesinin doğrudan bir tezahürüdür. Zira TTK m. 273/1 uyarınca tasfiye memurlarının atanması da kural olarak "ortakların oybirliğiyle" gerçekleşmektedir [8]. Kanunkoyucu, atama tasarrufunda aranan irade yoğunluğunun (oybirliği), azil tasarrufunda da bulunmasını şart koşarak, tasfiye memurunun sadece belirli bir ortak grubunun veya çoğunluğun güdümüne girmesini engellemeyi amaçlamıştır. Bu sayede tasfiye memuru, salt bir kısım ortakları memnun edemediği gerekçesiyle keyfi olarak azledilme tehdidinden azade kılınmıştır.
Kanun koyucu, oybirliği kuralının şirket kilitlenmelerine (deadlock) sebebiyet vermesini önlemek amacıyla bir istisna ihdas etmiştir. Ortaklardan bir veya birkaçının azle yanaşmaması sebebiyle oybirliği sağlanamazsa, TTK m. 276/1'in ikinci cümlesi devreye girer: "Ortaklardan herhangi birinin istemi üzerine haklı sebeplerden dolayı mahkemece görevden alınabilirler" [1]. Doktrinde "haklı sebep" kavramı (Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu ekolü bağlamında), tasfiye memurunun görevine devam etmesini çekilmez kılan, şirketin veya ortakların menfaatlerini ağır şekilde ihlal eden veya tehlikeye düşüren her türlü maddi veya şahsi olgudur [11, 12]. Bu haller; sadakat ve özen yükümlülüğünün ağır ihlali, şirket malvarlığının haksız yere devri, tasfiye sürecinin keyfi olarak sürüncemede bırakılması, yolsuzluk, taraflı davranış (ortaklardan birini diğerine karşı kayırma) veya kalıcı bedensel/zihinsel hastalık sebebiyle görev ifasının imkânsızlaşması olarak somutlaştırılabilir [3, 13, 14].
Maddenin ikinci fıkrasında yer alan "Görevden alınma davası şirketin sona ermesinden önce de açılabilir" [1] düzenlemesi, tasfiye memurunun şirket sözleşmesiyle kuruluş aşamasında veya şirketin faal olduğu bir dönemde peşinen atanmış olması ihtimalini karşılar. Eğer atanmış olan bu şahsın, henüz şirket infisah etmeden evvel dahi güven sarsıcı eylemleri sabit olmuşsa, ortaklar şirketin tasfiyeye girmesini beklemeksizin önleyici hukuk mekanizması olarak azil davası açabilecektir [1].
Bu maddenin, hukuk sistemimizdeki diğer temel normlarla teleolojik ve sistematik bağları şu şekildedir:
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, kollektif şirketlerde (ve kıyasen diğer şahıs ve sermaye şirketlerinde) tasfiye memurunun mahkeme kararıyla görevden alınabilmesi için "haklı sebebin" her türlü şüpheden uzak, somut delillerle kanıtlanması şarttır.
Yüksek Mahkeme, objektif iyiniyet (dürüstlük) kurallarına göre tasfiye işlemlerine devam edilmesinin ortaklar ve şirket alacaklıları açısından katlanılamaz hale geldiği durumları haklı sebep kabul etmektedir. Özellikle; tasfiye memurunun kanuni defterleri (envanter ve bilanço) tutmaktan imtina etmesi (TTK m. 287-288) [4, 16], şirket aktiflerini paraya çevirirken basiretli bir iş adamı (TTK m. 286) [7] gibi davranmayıp malları rayiç bedelin çok altında devretmesi veya tasfiye sürecini haksız yere yıllarca uzatarak şirket malvarlığını idari masraflarla eritmesi, Yargıtay tarafından mutlak haklı sebep (azil gerekçesi) sayılmaktadır. Buna karşılık, salt ortaklarla tasfiye memuru arasındaki basit kişisel husumetler veya tasfiye yöntemine ilişkin meşru hukuki görüş ayrılıkları (örneğin aktiflerin pazarlıkla mı artırmayla mı satılacağı ihtilafı), şayet sürecin işleyişini tıkamıyorsa, azil için yeterli haklı sebep olarak değerlendirilmemektedir.
Olay 1 (Tasfiye Sürecinde Taraflı Davranış ve Yargısal Müdahale): Üç ortaklı (A, B ve C) bir kollektif şirket tasfiyeye girmiş ve oybirliği ile mali müşavir X, tasfiye memuru olarak atanmıştır. Tasfiye sürecinde X, şirkete ait gayrimenkullerin satışını sürekli geciktirmekte, ayrıca ortak A'nın şirkete olan kişisel borçlarının tahsili için herhangi bir hukuki işlem başlatmamaktadır. Bu durumdan zarar gören ortak B ve C, X'i görevden almak için ortaklar kurulu toplantısı talep etmiş, ancak ortak A'nın ret oyu vermesi sebebiyle TTK m. 276/1 uyarınca aranan oybirliği sağlanamamıştır. Hukuki analiz: Somut olayda TTK m. 276/1'in ilk cümlesindeki oybirliği şartı gerçekleşmemiştir. Ancak tasfiye memuru X'in, ortak A'yı kayırarak tahsilat görevini savsaklaması (TTK m. 291 ihlali [3]) ağır bir haklı sebeptir. Ortak B veya C'den herhangi biri, asliye ticaret mahkemesine başvurarak haklı sebep filyatına dayanıp X'in görevden alınmasını ve yerine yeni bir memur atanmasını talep edebilir [1]. Mahkeme, objektif tarafsızlığın yitirildiğini tespit ederek azil kararı tesis edecektir.
Olay 2 (İnfisah Öncesi Atanan Memurun Azli): Şirket sözleşmesiyle, şirketin gelecekte feshi halinde tasfiye memuru olmak üzere şimdiden üçüncü kişi Y belirlenmiştir. Ancak şirket henüz faaliyetlerine devam ederken, Y'nin başka bir ticari davada yüz kızartıcı bir suçtan mahkûm olduğu ve güvenilmez bir kişi olduğu ortaya çıkmıştır. Hukuki analiz: Şirket henüz infisah edip tasfiyeye girmemiş olsa da, TTK m. 276/2 hükmü "Görevden alınma davası şirketin sona ermesinden önce de açılabilir" kuralını amirdir [1]. Ortaklar, şirket sözleşmesini değiştirerek oybirliği ile Y'yi görevden alabilir yahut oybirliği sağlanamazsa, mahkûmiyet kararını 'haklı sebep' göstererek görevden alınması için şirket sona ermeden önce de dava yoluna gidebilirler.
Doktrinde (özellikle ticaret hukuku profesörleri düzeyindeki tartışmalarda) TTK m. 276'da benimsenen "katı oybirliği" kuralı haklı eleştirilere konu olmaktadır. Tasfiye, şirketin tasfiyesiz sona erme (birleşme vb.) halleri dışında son evresidir ve ivedilikle, en az maliyetle tamamlanması gerekir. Üçüncü kişi tasfiye memurunun bariz ihmali veya suistimali söz konusu olduğunda dahi, tasfiye memuru ile menfaat birliği içindeki tek bir ortağın "ret" oyuyla oybirliğinin engellenmesi, sürecin zorunlu olarak yargıya taşınmasına (TTK m. 276/1, c. 2) neden olmaktadır [1].
Yargı mekanizmasının yavaş işleyişi göz önüne alındığında, şirket malvarlığının bu süre zarfında telafisi imkansız zararlara uğrama riski mevcuttur. Çağdaş şirketler hukuku yaklaşımında, sermaye şirketlerinde (örneğin anonim şirketlerde TTK m. 537 uyarınca genel kurulun her zaman tasfiye memurunu görevden alabilmesi gibi [19]) görülen esnekliğin, şahıs şirketlerindeki organ dışı tasfiye memurları için de -belki nitelikli bir çoğunluk aranarak- esnetilmesi, hukuki işlem güvenliği ve tasfiye ekonomisi açısından daha isabetli bir de lege ferenda (olması gereken hukuk) önerisi olarak doktrinde savunulmaktadır. Zira haklı sebep davası, gecikme tehlikesi olan durumlarda ihtiyati tedbir (TTK m. 235 kıyasen) taleplerini zorunlu kıldığından, usul ekonomisi ilkesini zedelemektedir [20].
Bu yorum, akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, yürürlükteki mevzuat hükümleri, yüksek yargı içtihatları ve muteber ticaret hukuku doktrini ışığında objektif hukuki analiz yöntemleri kullanılarak hazırlanmıştır. Tamamen bilimsel bir şerh niteliği taşımakta olup, hukuki kurum ve kuralların sistematik bütünlük içerisinde izahını amaçlamaktadır.