b) Di ğer sebeplerin varlığında
Madde 258 - (1) İki kişiden oluşan bir şirkette, ortaklardan birinin kişisel alacaklısı, 248, 249 ve 256 ncı maddelere göre sahip olduğu itiraz veya fesih hakkını kullanır veya ortaklardan biri iflas ederse, diğer ortak, 257 nci m addeden yararlanabilir.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 258. maddesi, şahıs şirketleri (özelinde kollektif şirketler) bölümünde "Şirketin Sona Ermesi ve Ortağın Ayrılması" başlığı altında, "İki kişilik şirkette" alt ayrımında yer almaktadır [1]. Söz konusu hüküm, kanun koyucu tarafından iki ortaklı şahıs şirketlerinin, ortaklardan birinin şahsında gerçekleşen iflas veya kişisel alacaklıların müdahalesi gibi objektif sona erme sebepleri karşısında dahi, ticari işletmenin ekonomik bütünlüğünü ve devamlılığını korumak amacıyla tasarlanmıştır.
Kollektif ve komandit şirketlerde kural olarak ortakların birbirlerine duydukları yüksek güven (intuitu personae) esastır. Bu nedenle, ortaklardan birinin iflas etmesi veya kişisel alacaklısının şirketin feshini talep etmesi, kanun gereği bir sona erme (infisah) veya çıkarma sebebidir [2, 3]. Ancak şirket yalnızca iki kişiden oluşuyorsa, bir ortağın şirketten ayrılması veya çıkarılması, şirketin tek kişiyle devam edemeyeceği gerçeği karşısında doğrudan tasfiye sürecini gündeme getirecektir. İşte TTK m. 258, tasfiye sürecinin yaratacağı ekonomik tahribatı önlemek üzere, kalan diğer ortağa TTK m. 257'de öngörülen imtiyazı (işletmeyi tüm varlık ve borçlarıyla devralma hakkını) bahşetmektedir [1, 4].
Bu hükmün ratio legis'i (konuluş amacı), "işletmenin devamlılığı" (Unternehmenskontinuität) ilkesidir. İşletmenin tasfiyesi yerine, sağlam kalan ortağın işletmeyi bir "ticari işletme" (şahıs işletmesi) olarak devralıp ayakta tutması, hem makroekonomik menfaatlere hem de alacaklıların tatminine daha uygun bir çözüm olarak doktrinde kabul edilmektedir.
TTK m. 258 hükmünün uygulama alanı bulabilmesinin ön koşulu, şahıs şirketinin (kollektif veya komandit) tam olarak iki ortaktan teşekkül etmiş olmasıdır [1]. Çok ortaklı şirketlerde, kişisel alacaklının fesih istemi veya iflas halinde diğer ortaklar karar alarak ilgili ortağı şirketten çıkarıp yollarına şirket olarak devam edebilirler (TTK m. 254, 256) [3, 5]. Ancak iki kişilik şirketlerde bir kişinin çıkarılması şirketi tek kişiye düşüreceğinden, TTK m. 258 özel bir hukuki müessese olarak devreye girer.
Şahıs şirketlerinde ortakların kişisel malvarlıkları ile şirket malvarlığı birbirinden ayrıdır. Ancak bir ortağın kişisel alacaklısı, alacağını ortağın şahsi mallarından tahsil edemezse, TTK m. 133 ve m. 249 uyarınca tasfiye payına haciz koydurabilir ve altı ay önceden ihbarda bulunarak şirketin feshini talep edebilir [2, 6]. Ayrıca TTK m. 248 gereği şirket süresinin uzatılmasına itiraz edebilir [7]. İki kişilik bir şirkette bu hakların kullanılması, şirket tüzel kişiliği üzerinde doğrudan bir "ölümcül tehdit" yaratır. TTK m. 258, diğer ortağa bu fesih tehdidini savuşturma olanağı sunar.
Kollektif şirkette bir ortağın iflası, iflas eden ortağın tasarruf yetkisini ortadan kaldırır ve payı iflas masasına girer (İİK m. 191). TTK m. 254, müflis ortağın şirketten çıkarılabileceğini ve payının masaya ödeneceğini hükme bağlar [3]. İki kişilik şirkette iflas gerçekleştiğinde, iflas etmeyen ortak, TTK m. 258 yollamasıyla m. 257'yi işleterek şirketi tüm aktif ve pasifiyle kendi üzerine alabilir.
TTK m. 257, haklı sebeple fesih davasında hakime "fesih ve tasfiyeye karar vermeksizin şirketin bütün iş ve işlemleri, varlıkları, alacak ve borçlarıyla davacı ortağa bırakılmasına" karar verme yetkisi tanır [4]. TTK m. 258, iflas veya kişisel alacaklı müdahalesi halinde "diğer ortağa" (iflas etmeyen veya alacaklısı fesih istemeyen ortağa) aynı yetkiyi verir [1]. Bu durumda tüzel kişilik sona erer, ancak işletme tasfiye edilmez; işletme, tek kişi (gerçek veya tüzel) ticari işletmesi olarak faaliyetine devam eder. Çıkarılan (veya iflas eden) ortağın TTK m. 260-262 uyarınca hesaplanacak ayrılma payı, kendisine, kişisel alacaklısına veya iflas masasına nakden ödenir [8, 9].
Bu madde, ticaret hukukunun diğer kurumlarıyla sıkı bir organik bağ içerisindedir:
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili dairesi (11. Hukuk Dairesi), şahıs şirketlerinin feshine ilişkin davalarda her zaman "işletmenin devamlılığı" lehine yorum yapma eğilimindedir. Yargıtay içtihatlarında istikrar kazanan ilke şudur: Bir ortağın kişisel alacaklısının şirketin feshini talep etmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmamakla birlikte; diğer ortağın ekonomik mağduriyetini önlemek amacıyla şirketi tasfiyesiz devralma (TTK m. 258 delaletiyle m. 257) hakkı önceliklidir.
Yargıtay kararlarında, bu hükmün uygulanabilmesi için ayrılma payının (gerçek değer üzerinden) tespit edilerek mahkeme veznesine depo edilmesi veya iflas masasına/icra dosyasına teminat olarak sunulması gerektiği vurgulanmaktadır. Hakim, tasfiye kararı vermek yerine, şirket bilançosu ve malvarlığı üzerinden uzman bilirkişi raporu aldırarak çıkan/müflis ortağın payını belirler ve bu tutarın ödenmesi şartıyla işletmenin davacı ortağa tahsisine (devrine) hükmeder.
Olay 1 (Ortağın İflası Durumu): A ve B'nin %50-%50 eşit paylarla kurdukları A-B Kollektif Şirketi, kereste imalatı alanında faaliyet göstermektedir. A, şahsi ticari işleri nedeniyle borca batık duruma düşmüş ve asliye ticaret mahkemesince iflasına karar verilmiştir. Şirket karlı bir işletme olup, B, şirketin tasfiyeye girmesini istememektedir. Hukuki analiz: B, TTK m. 258 ve m. 257 uyarınca şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde bir dava açar [1, 4]. Mahkeme, şirketin iflas tarihi itibarıyla gerçek malvarlığı (özvarlık) değerini hesaplatır. A'nın payına düşen meblağ tespit edilir. B, bu meblağı A'nın iflas masasına nakden ödemeyi taahhüt eder. Mahkeme, şirketin tüm aktif ve pasifinin B'ye bırakılmasına ve A'nın şirketten çıkarılmasına (dolayısıyla tüzel kişiliğin tasfiyesiz sona ererek işletmenin B adına tesciline) karar verir.
Olay 2 (Kişisel Alacaklının Fesih Talebi): X ve Y tarafından işletilen iki kişilik X-Y Komandit Şirketi'nde, komandite ortak X'in şahsi borçları nedeniyle alacaklı C, X hakkında icra takibi başlatmış, borç ödenmeyince şirkete ihbarname göndererek X'in tasfiye payına haciz koydurmuş ve altı ay sonra şirketin feshini talep etmiştir (TTK m. 249) [2]. Y, karlı şirketin yok olmasını istememektedir. Hukuki analiz: Alacaklı C'nin fesih talebi üzerine Y, TTK m. 258 hükmünden yararlanmak için talepte bulunur [1]. Y, mahkemeden TTK m. 257 hükmünün uygulanmasını, yani şirketin işletmesinin kendisine bırakılmasını ister [4]. Mahkeme, X'in ayrılma akçesini (gerçek değer) belirler. Y, bu bedeli icra dosyasına (C'nin alacağını karşılamak üzere) yatırır. Şirket feshedilmez (tasfiyeye girmez), tüzel kişilik sona ererken tüm malvarlığı Y'nin şahsi ticari işletmesi olarak faaliyetine kesintisiz devam eder. C alacağına kavuşur, X ortaklıktan ayrılmış olur.
Türk Ticaret Kanunu m. 258 hükmü, işletmenin devamlılığı (going concern) ilkesi açısından doktrin (Poroy, Tekinalp, Çamoğlu, Bahtiyar, Arkan) tarafından son derece olumlu karşılanan ve İsviçre/Alman öğretisiyle uyumlu bir düzenlemedir. Zira hukuki bir statü olan tüzel kişiliğin sona ermesi ile ekonomik bir değer olan işletmenin yok edilmesi arasındaki kalın çizgi bu maddeyle netleştirilmiştir.
Ancak doktrinde eleştirilen temel hususlardan biri, ayrılan ortağın (veya masasının) "nakden" ödeme alma hakkı (TTK m. 261) ile şirketi devralan ortağın finansal kapasitesi arasındaki çatışmadır [9]. Şirketin defter değerinden bağımsız olarak "gerçek (rayiç) değeri" üzerinden yapılacak hesaplamalarda (TTK m. 260) [8], devralan ortağın bu nakdi derhal bulamaması durumunda m. 258 hükmünün fiilen işlevsiz kalabileceği ifade edilmektedir. Kanun koyucunun, işletmeyi devralan ortağa teminat karşılığında makul bir taksitlendirme imkânı tanımamış olması, hükmün katı yönlerinden biri olarak görülmekte ve eleştirilmektedir. Ayrıca, ayrılan müflis ortağın şirket alacaklılarına karşı müteselsil sorumluluğunun TTK m. 264 çerçevesinde nasıl tasfiye edileceği, uygulamada iflas hukuku ile ticaret hukuku normlarının çatışmasına neden olabilmektedir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.