**C) Şirket alacaklılarının durumu I
Madde 236 - (1) Ortaklar, şirketin borç ve taahhütlerinden dolayı müteselsilen ve bütün malvarlığı ile sorumludur. (2) Şirkete yeni giren kişi, girme tarihinden evvel doğmuş olsa bile, şirketin borçlarından ve taahhütlerin den diğer ortaklarla birlikte müteselsilen ve bütün malvarlığı ile sorumludur. (3) Birinci ve ikinci fıkralara aykırı olarak sözleşmeye konan şartlar, üçüncü kişiler hakkında geçerli olmaz.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) İkinci Kısmında yer alan "Kollektif Şirket" düzenlemeleri içerisinde, üçüncü bölüm olan "Şirketin ve Ortakların Üçüncü Kişilerle İlişkileri" başlığı altında konumlandırılan 236. madde, şahıs şirketlerinin yapıtaşı niteliğindeki "sınırsız ve müteselsil sorumluluk" ilkesini düzenlemektedir [1-3].
Kollektif şirketin TTK m. 211'de yapılan tanımında, "ortaklarından hiçbirinin sorumluluğu şirket alacaklılarına karşı sınırlanmamış olan şirket" ifadesi kullanılarak, sermaye şirketlerinden ayrılan en temel karakteristik özellik ortaya konulmuştur [4, 5]. TTK m. 236, bu temel karakteristiğin dış ilişkide (şirket alacaklılarına karşı) nasıl bir hukuki rejim yaratacağını normatif bir temele oturtmaktadır [2, 6]. Hükmün ihdas edilmesindeki temel ratio legis (kanun koyucunun amacı), şahıs şirketlerinde alacaklıların tatminini güvence altına alarak ticari hayattaki güven ve istikrarı tesis etmektir. Sermaye şirketlerinde alacaklıların tek teminatı şirket malvarlığı iken, kollektif şirketlerde ortakların şahsi malvarlıkları, şirket borçları için bir nevi "kefalet zırhı" işlevi görmektedir. Ancak bu sorumluluk, TTK m. 237 uyarınca şirket tüzel kişiliğine nazaran "fer'i" (ikinci dereceden) nitelik taşımaktadır [7].
TTK m. 236/1 hükmü uyarınca, kollektif şirket ortakları, şirketin borç ve taahhütlerinden dolayı müteselsilen ve bütün malvarlığı ile sorumludur [2, 6]. Bu sorumluluk tipi; "sınırsız", "müteselsil" ve (TTK m. 237 gereği) "ikinci dereceden (fer'i)" olmak üzere üç temel sütun üzerinde yükselmektedir [3, 7]. "Bütün malvarlığı ile sorumluluk", ortağın şirkete koyduğu veya taahhüt ettiği sermaye payı ile sınırlı olmaksızın, haczi kabil tüm şahsi mamelekiyle alacaklılara karşı mesul olması demektir. "Müteselsil sorumluluk" ise Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 162 ve devamındaki dayanışmalı sorumluluk ilkelerinin ticari hayata yansıması olup, alacaklının şirket hakkındaki takibi semeresiz kaldıktan sonra alacağın tamamını dilediği ortaktan talep edebilmesine olanak tanır.
Maddenin ikinci fıkrası, ticaret hukuku doktrininde en çok tartışılan ve şahıs şirketlerine özgü katı bir kural olan "yeni ortağın geçmiş borçlardan sorumluluğu" ilkesini düzenler. Buna göre, şirkete yeni giren kişi, girme tarihinden evvel doğmuş olsa bile, şirketin borçlarından ve taahhütlerinden diğer ortaklarla birlikte müteselsilen ve bütün malvarlığı ile sorumludur [2, 6]. Bu kural, ticaret sicilinin sağladığı aleniyet ve güven ilkesinin bir sonucudur. Üçüncü kişi alacaklılar, şirketin mevcut ortak yapısına ve ortakların şahsi malvarlıklarına güvenerek şirketle hukuki ilişkiye girerler. Şirkete yeni giren bir ortak, şirketin mevcut aktiflerini ve ticari itibarını devralırken, pasiflerini de külli bir yaklaşımla üstlenmiş kabul edilir.
TTK m. 236/3, ortakların iç ilişkide (şirket sözleşmesinde) yapacakları sorumluluk sınırlandırmalarının dış ilişkide (üçüncü kişilere karşı) geçersiz olacağını kesin bir dille emreder [6, 7]. Ortaklar kendi aralarında, "A ortağı yalnızca X miktarına kadar sorumludur" veya "B ortağı geçmiş borçlardan sorumlu tutulamaz" şeklinde hükümler ihdas edebilirler. Bu hükümler TBK çerçevesinde "iç ilişki" bakımından geçerli olup rücu davalarına mesnet teşkil edebilir; ancak şirketin alacaklısı olan üçüncü kişilere karşı hiçbir hukuki sonuç doğurmaz.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili daireleri (özellikle 11. Hukuk Dairesi ve 12. Hukuk Dairesi), kollektif şirket ortaklarının sorumluluğu konusunda istikrarlı bir içtihat geliştirmiştir. Yargıtay kararlarında, TTK m. 236 uyarınca ortakların sınırsız ve müteselsil sorumlu olduğu kabul edilmekle birlikte, TTK m. 237'deki "fer'ilik" (ikincillik) kuralı usuli bir dava ve takip şartı olarak nitelendirilmektedir.
Yargıtay uygulamasına göre: Alacaklı, şirket aleyhine takip başlatıp aciz vesikası almadan veya şirket tasfiye edilmeden doğrudan doğruya veya şirketle birlikte ortağı davalı/borçlu olarak gösteremez. Mahkemelerce, ortağa karşı açılan davanın "pasif husumet (dava şartı)" yokluğu nedeniyle değil, "davanın erken açılmış olması" (dava şartı yokluğu) nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, şirkete sonradan giren ortağın, girmeden önceki vergi ve SGK prim borçları da dâhil olmak üzere tüm hukuki borçlardan sınırsız sorumlu olacağı Yargıtay kararlarıyla sabittir.
Olay 1 (kurmaca senaryo): X Kollektif Şirketi, ticari faaliyetleri kapsamında Y Bankası'ndan kredi kullanmış ancak vadesinde ödeyememiştir. Y Bankası, şirket tüzel kişiliğine karşı herhangi bir icra takibi başlatmadan, şirketin en varlıklı ortağı olan A'nın şahsi banka hesaplarına ve gayrimenkullerine doğrudan ihtiyati haciz koydurarak tahsil yoluna gitmiştir. Hukuki analiz: TTK m. 236 uyarınca Ortak A, şirket borçlarından sınırsız ve müteselsil sorumludur [2]. Ancak, hukuki sorumluluğun hiyerarşisi TTK m. 237 ile belirlenmiştir [7]. Y Bankası'nın şirkete karşı takip başlatıp takibi semeresiz bırakmadan (aciz vesikası almadan) veya şirket infisah etmeden doğrudan Ortak A'ya başvurması usule ve kanuna aykırıdır. Ortak A'nın yapacağı şikâyet/itiraz üzerine icra mahkemesi veya asliye ticaret mahkemesi icra takibinin / davanın usulden reddine karar verecektir.
Olay 2 (kurmaca senaryo): Z Kollektif Şirketi, 2023 yılında tedarikçi B A.Ş.'den yüklü miktarda mal almış ve borçlanmıştır. 2024 yılının Ocak ayında C, şirkete yeni ortak olarak girmiştir. Ortaklık sözleşmesine "Yeni ortak C, 2024 öncesi doğan şirket borçlarından şahsen sorumlu tutulamaz" ibaresi eklenmiş ve bu husus ticaret sicilinde tescil ve ilan edilmiştir. B A.Ş., şirkete karşı başlattığı takip semeresiz kalınca, alacağın tahsili için yeni ortak C'ye yönelmiştir. Hukuki analiz: TTK m. 236/2 uyarınca yeni giren kişi (C), girme tarihinden evvel doğmuş olan şirket borçlarından diğer ortaklarla birlikte müteselsilen sorumludur [2, 6]. TTK m. 236/3 çerçevesinde ise, ortaklık sözleşmesindeki kısıtlayıcı kayıtlar üçüncü kişilere karşı geçersizdir [6, 7]. Bu nedenle, söz konusu kaydın tescil ve ilan edilmiş olması dahi, iyi niyetli üçüncü kişi alacaklı B A.Ş.'nin C'ye başvurmasını engelleyemez. B A.Ş. alacağını C'den tahsil edebilir. C, ödediği tutar için şirket sözleşmesindeki hükme dayanarak iç ilişkide diğer ortaklara rücu etme hakkına sahiptir.
Türk ticaret hukuku doktrininde (Prof. Dr. Reha Poroy, Prof. Dr. Ünal Tekinalp, Prof. Dr. Sabih Arkan ve Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar gibi otoriteler tarafından), TTK m. 236'da düzenlenen "yeni ortağın geçmiş borçlardan sorumluluğu" kuralı sıklıkla eleştirilmektedir. Doktrindeki eleştirilerin odak noktası, bu kuralın kollektif şirketlere yeni sermaye girişini ve yapısal büyümeyi adeta imkânsız hale getirdiğidir. Hukuk güvenliği ve alacaklıların korunması prensibi, şahıs şirketlerinin ekonomik gelişim potansiyeline feda edilmiştir.
Bilahare, TTK m. 236/3 uyarınca iç ilişkideki anlaşmaların dış ilişkide geçersiz sayılması mutlak bir emredici kural olarak ihdas edilmiştir. Alman ve İsviçre hukukundaki çağdaş eğilimler, şahıs şirketlerinde dahi ortaklık yapısına sonradan dâhil olan yatırımcılar için belli ölçüde "sınırlı sorumluluk" veya "bilinmeyen geçmiş borçlardan muafiyet" tanınması yönünde esnemeler gösterirken, Türk Hukuku'nun katı müteselsil sorumluluk doktrinine bağlı kalması, kollektif şirket formunun modern ticari hayatta atıl kalmasına neden olan başat hukuki faktörlerden biri olarak değerlendirilmektedir. Ancak de lege lata (olan hukuk) bağlamında, kanun koyucunun alacaklının korunmasını her türlü ortaklık menfaatinin üstünde tuttuğu tartışmasızdır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.