Türk Ticaret Kanunu (TTK)

TTK Madde 189

← Şirketler Hukuku Maddelerine Dön

Resmi Metin

8. Tür değiştirme kararı ve tescil

Madde 189 - (1) Yönetim organı tür değiştirme planı ile yeni türün şirket sözleşmesini genel kuru la sunar. Tür değiştirme kararı aşağıdaki nisaplarla alınır: 36 a) Kanunun 421 inci maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendi hükmü saklı olmak şartıyla anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde, esas veya çıkarılmış sermayenin üçte ikisini kar şılaması şartıyla, genel kurulda mevcut oyların üçte ikisiyle; limited şirkete dönüştürme hâlinde, ek ödeme veya kişisel edim yükümlülüğü doğacaksa tüm ortakların onayıyla; b) Bir sermaye şirketinin bir kooperatife dönüşmesi hâlinde tüm ortakların onayıyla ; c) Limited şirketlerde, sermayenin en az dörtte üçüne sahip bulunmaları şartıyla, ortakların dörtte üçünün kararıyla; d) Kooperatiflerde; 1. Ortakların en az üçte ikisinin temsil edilmeleri şartı ile, genel kurulda mevcut oyların çoğunluğuyla, 2. Ek ödem e, diğer kişisel edim yükümlülükleri veya kişisel sorumluluk getiriliyorsa veya bu yükümlülükler veya sorumluluklar genişletiliyorsa, kooperatifte kayıtlı ortaklarının üçte ikisinin olumlu oyuyla, 35 26/6/2012 tarihli ve 6335 sayıl ı Kanunun 40 ıncı maddesiyle, bu fıkrada yer alan “küçük” ibaresi “küçük ve orta”şeklinde değiştirilmiştir. 36 15/7/2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanunun 68 inci maddesi ile bu fıkrada yer alan “tür değiştirme planını” ibaresi “tür değiştirme planı ile yeni t ürün şirket sözleşmesini”şeklinde değiştirilmiştir. e) Kollektif ve komandit şirketlerde tür değiştirme planı b ütün ortakların oybirliğiyle onanır. Ancak, şirket sözleşmesinde ortakların tümünün üçte ikisinin olumlu oyuyla bu kararın alınabileceği öngörülebilir. (2) Yönetim organı tür değiştirmeyi ve yeni şirketin sözleşmesini tescil ettirir. Tür değiştirme tescil ile hukuki geçerlilik kazanır. Tür değiştirme kararı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilir.

FG

Fethi Güzel'in Yorumu ve Analizi

Akademik Değerlendirme

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 189. maddesi, ticaret şirketlerinde tür değiştirme (nev’i değişikliği) kurumunun en kritik aşamalarından biri olan "karar nisapları" ve "tescil" müessesesini düzenlemektedir. Tür değiştirme, bir ticaret şirketinin tasfiye edilmeksizin ve malvarlığı devri prosedürlerine tabi olmaksızın, hukuki ve ekonomik devamlılığını (ayniyetini) koruyarak başka bir şirket türüne dönüşmesidir (TTK m. 180) [1].

Bu kurumun temelinde yatan ratio legis (kanunun konuluş amacı), işletmelerin değişen piyasa koşullarına, finansman ihtiyaçlarına veya ortaklık yapılarındaki revizyon gereksinimlerine en uygun hukuki formu, ekonomik bütünlüklerini bozmadan seçebilmelerine olanak tanımaktır. Serbest piyasa ekonomisinin gerektirdiği akışkanlık, tasfiye gibi ağır ve maliyetli bir sürecin bertaraf edilmesiyle sağlanmaktadır.

Makro perspektiften bakıldığında TTK m. 189, tür değiştirme işleminin pay sahipleri, alacaklılar ve kamu düzeni bakımından taşıdığı riskleri dengelemek amacıyla ağırlaştırılmış nisaplar öngörmüştür. Tür değiştirme, ortakların şirket içindeki konumlarını, sorumluluk rejimlerini ve oy haklarını doğrudan etkilediğinden, kanun koyucu bu hususu alelade bir genel kurul kararı olarak değil, şirketin temel anayasasının (esas sözleşmesinin) köklü bir revizyonu olarak nitelendirmiştir. Mikro perspektiften incelendiğinde ise, her bir şirket türü (anonim, limited, kooperatif, şahıs şirketleri) için ortaklık yapısının karakterine (sermaye veya şahıs ağırlıklı olmasına) uygun, spesifik ve kademeli nisaplar ihdas edilmiştir [2], [3], [4].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Tür Değiştirme Planı ve Yeni Türün Şirket Sözleşmesinin Sunulması

Maddenin birinci fıkrası uyarınca, yönetim organı (anonim şirketlerde yönetim kurulu, limited şirketlerde müdürler), tür değiştirme planını ve dönüşülecek yeni türün esas sözleşme taslağını genel kurulun onayına sunmakla mükelleftir [5]. Tür değiştirme planı; şirketin eski ve yeni unvanını, merkezini, payların değişim oranını ve ortakların yeni türdeki haklarını gösteren temel bir belgedir (TTK m. 185) [6]. Bu belgelerin genel kurula sunulması, ortakların irade özerkliğinin ve genel kurulun devredilemez yetkilerinin bir tezahürüdür.

2.2. Anonim ve Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirketlerde Nisap (Çifte Yetersayı)

TTK m. 189/1-a bendine göre, anonim şirketlerin tür değiştirmesinde kural olarak çifte yetersayı (doppelhürde) öngörülmüştür. Kararın alınabilmesi için, "esas veya çıkarılmış sermayenin üçte ikisini karşılaması şartıyla, genel kurulda mevcut oyların üçte ikisi" aranmaktadır [2]. Bu düzenleme, salt oyların çokluğunu değil, aynı zamanda sermaye tabanının da nitelikli bir çoğunluğunu gerektirir. Bununla birlikte, fıkrada iki önemli istisna mevcuttur:

  1. Halka Açık Şirketler İstisnası: TTK m. 421/5-b bendine yapılan atıf uyarınca, pay senetleri menkul kıymet borsalarında işlem gören şirketlerde tür değiştirme kararı, esas sözleşmede aksine hüküm yoksa TTK m. 418'deki basit toplantı nisabı ile alınabilir [7].
  2. Limited Şirkete Dönüşümde Ek Yükümlülük İstisnası: Anonim şirket limited şirkete dönüşüyor ve bu dönüşüm neticesinde ortaklara "ek ödeme" (TTK m. 603) veya "kişisel edim yükümlülüğü" doğuyorsa, karar ancak "tüm ortakların onayıyla" (oybirliği) alınabilir [2]. Bu mutlak emredici kural, pay sahibinin sınırlı sorumluluk ilkesinin kendi iradesi dışında ağırlaştırılmasını önlemeyi amaçlar.
2.3. Limited Şirketlerde Nisap

TTK m. 189/1-c bendi uyarınca, limited şirketlerin tür değiştirmesinde "sermayenin en az dörtte üçüne sahip bulunmaları şartıyla, ortakların dörtte üçünün kararı" aranmaktadır [3]. Bu noktada, limited şirketin şahıs şirketi unsurları barındıran yapısı dikkate alınarak, hem sermayenin %75'i hem de kişi sayısının (ortakların) %75'i gibi son derece ağır bir "çifte çoğunluk" sistemi benimsenmiştir. Bu nisap, limited şirketlerdeki önemli kararlara ilişkin genel hüküm olan TTK m. 621'den dahi farklı ve özel bir nitelik taşır [8].

2.4. Kooperatif ve Şahıs Şirketlerinde Nisaplar

Kooperatiflerde, ortakların en az üçte ikisinin temsili ve mevcut oyların çoğunluğu aranırken; ek ödeme veya şahsi sorumluluk getirilen hallerde tüm kayıtlı ortakların üçte ikisinin olumlu oyu şart koşulmuştur [3]. Kollektif ve komandit şirketlerde (şahıs şirketleri) ise kural oybirliğidir. Zira bu şirketlerde ortakların şahsi ve müteselsil sorumluluğu esastır. Ancak kanun koyucu, şirket sözleşmesinde önceden öngörülmek kaydıyla bu nisabın "tüm ortakların üçte ikisi"ne indirilebilmesine cevaz vermiştir [4].

2.5. Tescilin Kurucu Etkisi

TTK m. 189/2 uyarınca, yönetim organı alınan tür değiştirme kararını ve yeni sözleşmeyi ticaret siciline tescil ettirmek zorundadır. "Tür değiştirme tescil ile hukuki geçerlilik kazanır" [4] ifadesi, tescilin kurucu (inşai) etkisini açıkça ortaya koymaktadır. Kararın alınması tek başına dönüşümü sağlamaz; tüzel kişiliğin yeni formda hukuki varlık kazanması ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi tescil anında gerçekleşir.

3. Sistematik İlişkiler

  • TTK m. 180 (Tür Değiştirmede Ayniyet İlkesi): Tür değiştirme işleminde yeni türe dönüştürülen şirket, eskisinin devamıdır [1]. TTK m. 189 uyarınca yapılan tescil, yeni bir tüzel kişilik yaratmaz; mevcut tüzel kişiliğin hukuki kisvesini (şeklini) değiştirir. Bu nedenle şirketin taraf olduğu sözleşmeler, kamu ihaleleri ve malvarlığı hakları kesintiye uğramadan devam eder.
  • TTK m. 421/5-b ve SPKn m. 29/6 Çatışması: Halka açık anonim ortaklıklarda tür değiştirmeye uygulanacak nisap bağlamında TTK ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SPKn) arasında sistematik bir ilişki vardır. TTK m. 421/5, borsada işlem gören şirketler için m. 418'deki basit nisaba atıf yapmaktayken; SPKn m. 29/6 önemli nitelikteki işlemler için özel bir nisap öngörmektedir. Doktrinde, SPKn'nun lex specialis (özel kanun) olması hasebiyle TTK m. 421/5 karşısında öncelikle uygulanacağı kabul edilmektedir [9], [10].
  • TTK m. 191 (Denkleştirme Davası): TTK m. 189 çerçevesinde alınan karar sonucunda ortaklık payları ve hakları gereğince korunamamışsa, ortaklar, kararın tescili ve ilanından itibaren iki ay içinde "denkleştirme davası" açabilirler [11]. Bu dava, tür değiştirme kararının geçerliliğini etkilemez (TTK m. 191/4), yalnızca mali kayıpların telafisini sağlar [12].
  • TTK m. 192 (İptal Davası): Tür değiştirme sürecinde TTK hükümlerinin ihlal edilmesi (örneğin m. 189'daki nisaplara uyulmaması) halinde, olumsuz oy verip tutanağa geçirten ortaklar, kararın ilanından itibaren iki ay içinde iptal davası açabilirler [13]. Bu iptal davası, TTK m. 445 ve devamındaki genel kurul kararının iptali davasının özel bir tezahürüdür [14].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu, tür değiştirme işlemlerinin şirket devamlılığına ve sözleşmelere etkisine ilişkin yerleşik içtihatlar geliştirmiştir. Yargıtay uygulamasına göre, tür değiştirme (nev'i değişikliği) bir "şekil" değişikliği olup, şirketin hak ve borç ehliyetini sona erdirmez. Yargıtay'ın kamu ihale sözleşmelerine ilişkin bir uyuşmazlıkta vurguladığı üzere: "Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır. Tür değiştiren şirketin hukuki varlığı sona ermemekte, şirket biçim değiştirerek ekonomik ve hukuki ayniyetini devam ettirmektedir. Şirketin haklarında ve borçlarında bir değişiklik husule gelmez." [15] Ayrıca Yargıtay, TTK m. 189'da öngörülen karar nisaplarının emredici olduğunu, bu nisaplara uyulmadan alınan tür değiştirme kararlarının TTK m. 192 ve genel hükümler çerçevesinde yokluk/butlan veya iptal yaptırımlarıyla karşı karşıya kalacağını açıkça belirtmektedir. Nisaplar, salt toplantı kuralları değil, kurucu irade unsurları olarak değerlendirilmektedir.

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (kurmaca senaryo): Türkiye’de faaliyet gösteren (A) Anonim Şirketi, ortaklık yapısını sadeleştirmek amacıyla Limited Şirkete dönüşmek istemektedir. Şirket esas sözleşmesinde herhangi bir ağırlaştırıcı hüküm bulunmamaktadır. Genel kurulda, sermayenin %70'ini temsil eden pay sahipleri toplantıya katılmış ve bunların %80'i tür değiştirme lehine, aynı zamanda yeni türde ortaklara "ek ödeme yükümlülüğü" getirilmesi lehine oy kullanmıştır. Diğer ortaklar toplantıya katılmamıştır. Hukuki analiz: TTK m. 189/1-a hükmü gereğince, anonim şirketin limited şirkete dönüşmesi normal şartlarda sermayenin 2/3'ü ve oyların 2/3'ü ile mümkündür. Ancak, bu dönüşüm esnasında limited şirket ortaklarına "ek ödeme yükümlülüğü" doğacaksa, kanun koyucu çifte yetersayı kuralını bir kenara bırakarak tüm ortakların onayını (oybirliğini) şart koşmuştur [2]. Somut olayda tüm ortakların onayı sağlanmadığından, ek ödeme yükümlülüğü öngören bu tür değiştirme kararı hukuken alınamamıştır. Alınan karar emredici kanun hükümlerine aykırılık teşkil ettiğinden iptal/butlan yaptırımıyla sakattır.

Olay 2 (kurmaca senaryo): Bir bilişim firması olan (B) Limited Şirketi, anonim şirkete dönüşmek ve sonrasında halka arz işlemlerine başlamak istemektedir. Şirketin toplam 10 ortağı bulunmaktadır. Toplantıya katılan 6 ortak, şirket esas sermayesinin %85'ine sahiptir ve tamamı dönüşüm yönünde olumlu oy kullanmıştır. Kalan 4 ortak toplantıya iştirak etmemiştir. Hukuki analiz: TTK m. 189/1-c hükmü, limited şirketlerin tür değiştirmesi için iki unsuru birlikte arar: Sermayenin en az 3/4'üne (%75) sahip olmak ve ortakların 3/4'ünün (%75) kararı [3]. Somut olayda, dönüşüm yönünde oy kullananlar sermayenin %85'ine sahip olarak sermaye nisabını sağlamışlardır. Ancak 10 ortağın sadece 6'sının (yani %60'ının) olumlu oyu vardır. Ortak sayısının %75'i (en az 8 ortak) sağlanamadığı için, limited şirketin anonim şirkete dönüşme kararı kanuni nisap eksikliğinden ötürü geçerli şekilde oluşmamıştır.

6. Pratik Uygulama Notları

  • İspat yükü: Tür değiştirme kararının kanuna, esas sözleşmeye veya dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, yahut aranan ağırlaştırılmış karar nisabının (m. 189) oluşmadığını iddia ederek iptal veya butlan davası açan pay sahibi, bu iddiasını ispatla mükelleftir. Toplantı tutanakları ve hazırun cetveli ispatın temel araçlarıdır.
  • Zamanaşımı / Süreler: Tür değiştirme işleminin TTK m. 134-190 hükümlerini ihlal etmesi halinde açılacak iptal davası (TTK m. 192) ve ayrılma akçesi ile pay değişim oranının adilliğine ilişkin denkleştirme davası (TTK m. 191), tür değiştirme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilanından itibaren iki (2) aylık hak düşürücü süreye tabidir [11], [13].
  • Görevli/yetkili mahkeme: Tür değiştirmeye dair iptal, butlan ve denkleştirme davalarında kesin yetkili ve görevli mahkeme, işlemi gerçekleştiren şirketin (yeni türün tescil edildiği) merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesi'dir [16].
  • Yaygın uygulama hataları:
    1. Limited şirketin tür değiştirmesinde, sermayenin 3/4'ü sağlanmasına rağmen ortak kişi sayısının 3/4'ünün hesaplanmasının gözden kaçırılması [3].
    2. Anonim şirketlerin birleşme (m. 151) ve tür değiştirme (m. 189) nisaplarının birbiriyle karıştırılması. Tür değiştirmede sermayenin 2/3'ünün varlığı aranırken, birleşmede mevcut oyların 3/4'ü gibi farklı metrikler geçerlidir.

7. Eleştirel Değerlendirme

TTK m. 189 hükmü doktrinde özellikle birleşme nisapları (m. 151) ile tür değiştirme nisapları arasındaki uyumsuzluk nedeniyle ciddi eleştirilere tabi tutulmuştur. Prof. Dr. Hülya Coştan tarafından da haklı olarak ifade edildiği üzere; tür değiştirmede ortada tek bir şirket bulunmakta, şirkete yeni ortakların veya alacaklıların katılması gibi dışsal bir durum yaşanmamaktadır. Buna karşın, birleşme kararına (m. 151) nazaran tür değiştirme kararında çok daha ağır bir sermaye çoğunluğunun (sermayenin 2/3'ü) öngörülmüş olması kendi içinde çelişkili görünmektedir [17]. Birleşme gibi daha radikal ve üçüncü kişileri (diğer şirket ortaklarını ve alacaklılarını) bünyeye katan bir işlemde nisap daha esnek iken, şirketin sadece hukuki ceket değiştirdiği bir işlemde nisabın ağırlaştırılması, kanunun sistematiği açısından tartışmaya açıktır.

İlaveten, limited şirketlerin tür değiştirmesinde aranan "ortakların 3/4'ünün kararı" şartı (kişi sayısına dayalı nisap), uygulamada çok sayıda azınlık ortağı barındıran limited şirketlerin tür değiştirmesini fiilen imkânsız hale getirebilmektedir. Anonim ortaklıklarda sermaye egemenliği ilkesi tam anlamıyla benimsenmişken, limited şirketin sermaye şirketi olmasına rağmen şahıs şirketi refleksleriyle bu denli sıkı bir kişi nisabına bağlanması, "esnek ve kolay yapısal değişiklik" hedefleyen 6102 sayılı TTK'nın genel ruhuyla (ratio legis) bütünüyle örtüşmemektedir. Reform bağlamında, limited şirketlerin tür değiştirmesinde kişi nisabı şartının yumuşatılması isabetli olacaktır.

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.