b) Bölünmenin dışında kalan malvarlığı
Madde 168 - (1) Bölü nme sözleşmesinde veya bölünme planında tahsisi yapılmayan malvarlığı konuları üzerinde; a) Tam bölünmede, devralan tüm şirketlerin, bölünme sözleşmesi veya planına göre kendilerine geçen net aktif malvarlığının oranına göre, devralan tüm şirketlere paylı mülkiyet hakkı düşer.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) "Ticaret Şirketleri" başlıklı İkinci Kitabının, "Ticaret Şirketlerine Uygulanacak Ortak Hükümler" kısmında yer alan yapısal değişiklikler (birleşme, bölünme, tür değiştirme) kurumu, İsviçre Birleşme Kanunu (FusG) ve Avrupa Birliği’nin ilgili yönergeleri temel alınarak hukukumuza dâhil edilmiştir. Bu bağlamda, TTK m. 168 hükmü, ticaret şirketlerinin bölünmesi neticesinde ortaya çıkabilecek hukuki belirsizlikleri, mülkiyet boşluklarını ve alacaklıların mağduriyetini önlemeyi amaçlayan, tamamlayıcı ve emredici nitelikte bir "kurtarıcı/yedek norm" (Auffangnorm) işlevi görmektedir.
Bölünme işlemi, kural olarak, bölünen şirketin malvarlığının (aktif ve pasiflerinin) bir envanter eşliğinde bölünme sözleşmesi veya bölünme planında detaylıca gösterilmesini ve devralan şirketlere tahsisini gerektirir (TTK m. 167) [1]. Ancak uygulamada, gerek dikkatsizlik veya ihmal neticesinde malvarlığı unsurlarının envantere dâhil edilmesinin unutulması, gerekse değerleme sırasında henüz varlığı bilinmeyen (örneğin sonradan ortaya çıkan bir hak veya borç) malvarlığı değerlerinin bulunması ihtimal dâhilindedir. TTK m. 168, tam veya kısmi bölünmede tahsisi yapılmayan bu malvarlığı unsurlarının, alacakların, fikri mülkiyet haklarının ve borçların hukuki akıbetini kesin bir kurala bağlayarak, "sahipsiz malvarlığı" veya "sorumlusu bulunmayan borç" ihtimallerini bertaraf etmektedir [2].
Maddenin fıkraları, tam ve kısmi bölünme ayrımı ekseninde aktif ve pasif malvarlığı unsurları için ayrı hukuki rejimler öngörmüştür.
TTK m. 168/1-a uyarınca, tam bölünmede (şirketin tüm malvarlığının bölümlere ayrılarak diğer şirketlere devrolunması ve bölünen şirketin ticaret sicilinden silinerek sona ermesi) [3], şayet bir malvarlığı unsurunun kime tahsis edildiği bölünme planı veya sözleşmesinde belirtilmemişse, devralan tüm şirketler bu varlık üzerinde "paylı mülkiyet" (müşterek mülkiyet) hakkına sahip olurlar [2]. Paylı mülkiyetin oranı, her bir devralan şirkete geçen "net aktif malvarlığının" oranına göre belirlenir [2]. Tam bölünmede devreden şirket infisah ettiğinden [4], sahipsiz kalan eşya eşya hukukundaki sahipsiz mal statüsüne düşmez; külli halefiyet prensibinin bir yansıması olarak devralan şirketlerin ortak mülkiyetine intikal eder.
Kısmi bölünmede, devreden şirket malvarlığının yalnızca bir kısmını devrettiği için tüzel kişiliğini ve hukuki varlığını sürdürmektedir [5]. Bu sistematik gerçeklikten hareketle, TTK m. 168/1-b bendi uyarınca, kısmi bölünmede tahsisi yapılmayan malvarlığı unsurları, başkaca bir işleme gerek kalmaksızın devreden şirkette kalmaya devam eder [2]. Devreden şirket hayatına devam ettiği için, üzerinde açık bir tasarruf iradesi bulunmayan malvarlığının mülkiyetinin devredilmediği yönünde kanuni bir karine ihdas edilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrası, birinci fıkra hükmünün kıyas yoluyla alacaklara ve maddi olmayan malvarlığı haklarına (marka, patent, telif hakları, know-how vb.) da uygulanacağını hüküm altına almıştır [2]. Bu düzenleme, malvarlığı kavramının sadece maddi eşyayı (taşınır ve taşınmazları) değil, mameleki değeri olan tüm aktifleri kapsadığını vurgulamaktadır. Dolayısıyla tam bölünmede unutulan bir marka hakkı üzerinde devralan şirketler, kendilerine geçen net aktif malvarlığı oranında paylı hak sahibi olacaklardır.
Bölünmede alacaklıların korunması, ticaret hukukunun en temel prensiplerinden biridir [6]. Bölünme, alacaklılar açısından bir "borçlu değişimi" ve malvarlığının parçalanması riskini barındırdığından, pasiflerin (borçların) durumunun netleştirilmesi hayati önem taşır [7]. TTK m. 168/3, tam bölünmeye katılan şirketlerin, bölünme sözleşmesi veya planına göre herhangi bir şirkete tahsis edilmeyen borçlardan "müteselsilen sorumlu" olduklarını amirdir [2]. Tam bölünmede borçlu şirket ortadan kalktığı için [4], tahsis edilmeyen borç bakımından devralan şirketlerin tümü TBK m. 162 vd. hükümleri uyarınca dış ilişkide alacaklıya karşı müteselsil borçlu sıfatını kazanır. Alacaklı, borcun tamamının ifasını dilediği devralan şirketten talep edebilir.
Yapısal değişiklikler TTK'nın yürürlüğe girmesiyle birlikte sistemli bir yapıya kavuştuğundan, Yargıtay'ın özellikle 11. Hukuk Dairesi kararlarında, bölünme işlemlerinde şirket malvarlığının devamlılığı (külli halefiyet) ve alacaklıların korunması prensipleri titizlikle vurgulanmaktadır [10]. Yargıtay içtihatlarında, bölünme planı veya sözleşmesinde sarih bir şekilde tahsisi yapılmayan değerlerin, doğrudan ilgili taraflara (kısmi bölünmede devredende kalacağı, tam bölünmede devralanlara net aktif oranında geçeceği) kanun gereği intikal edeceği kabul edilmektedir. Aynı şekilde, tasfiyesiz sona erme (tam bölünme) durumlarında, ortadan kalkan şirketin derdest davalarında husumetin kime yöneltileceği hususunda TTK m. 168 hükmü ışığında borcun tahsis edilip edilmediği, edilmemişse devralan tüm şirketlerin müteselsil sorumlu sıfatıyla davalı konumuna gelebileceği gözetilmektedir. Yargıtay, alacaklıları zarara uğratmak kastıyla yapılan örtülü malvarlığı kaçırma veya eksik envanter düzenleme işlemlerinde, alacaklının korunması kuralını katı bir biçimde tatbik etmektedir.
Olay 1 (Tam Bölünmede Tahsisi Unutulan Gayrimenkul): "A Anonim Şirketi", faaliyetlerini "B A.Ş." ve "C A.Ş." isimli iki yeni şirket kurarak tam bölünme yoluyla devretmiş ve kendisi ticaret sicilinden terkin edilmiştir. A A.Ş.'nin malvarlığının %60 net aktifi B A.Ş.'ye, %40 net aktifi ise C A.Ş.'ye devredilmiştir. Bölünme işleminden iki yıl sonra, A A.Ş.'nin eskiden sahip olduğu bir arsanın tapu kayıtlarında unutulduğu ve bölünme sözleşmesindeki envanterde yer almadığı ortaya çıkmıştır. Hukuki analiz: TTK m. 168/1-a hükmü gereğince [2], A A.Ş. tüzel kişiliğini yitirdiğinden söz konusu arsa sahipsiz kalmayacaktır. Tahsisi yapılmayan bu malvarlığı unsuru üzerinde, devralan şirketler kendilerine geçen net aktif malvarlığı oranında hak sahibi olurlar. Sonuç olarak, tapuda yapılacak tescil işleminde arsanın %60 payı B A.Ş. adına, %40 payı ise C A.Ş. adına paylı mülkiyet (müşterek mülkiyet) olarak tescil edilmelidir.
Olay 2 (Tam Bölünmede Karara Bağlanan Tazminat Borcu): "X Limited Şirketi", aktiflerini "Y Ltd. Şti." ve "Z Ltd. Şti."ye devrederek tam bölünme yoluyla ortadan kalkmıştır. Bölünme anında X Şirketi aleyhine devam eden bir haksız fiil tazminatı davası bölünme planında borç olarak gösterilmemiş ve herhangi bir şirkete tahsis edilmemiştir. Dava neticesinde 1 Milyon TL tazminata hükmedilmiştir. Hukuki analiz: TTK m. 168/3 bendi son derece açıktır: Tam bölünmeye katılan şirketler, herhangi bir şirkete tahsis edilmeyen borçlardan müteselsilen sorumludurlar [2]. Alacaklı, alacağının tamamının ifasını dilerse sadece Y'den, dilerse sadece Z'den veya her ikisinden birden talep edebilir. Borcu ödeyen şirket, iç ilişkide diğer şirkete (kendilerine geçen net aktif oranında) rücu edebilecektir.
TTK m. 168 hükmü, hukuki güvenlik ve alacaklıların korunması bakımından modern şirketler hukukunun gerekliliklerini mükemmelen karşılamaktadır. Bununla birlikte, doktrinde de işaret edildiği üzere, tam bölünmede tahsis edilmeyen aktifler üzerinde "paylı mülkiyet" yaratılması (TTK m. 168/1-a), pratik ticari hayatın ihtiyaçlarıyla zaman zaman çatışabilmektedir. Zira devralan ve genellikle ayrı faaliyet alanlarına yönelen (veya ortaklar arası ihtilaf nedeniyle ayrılan) iki şirketin, bir marka, patent veya üretim tesisi üzerinde zorunlu olarak paydaş yapılması, şirketin operasyonel verimliliğini zedeleyen idari sorunlara yol açabilmektedir. Taraflar, paylı mülkiyet rejiminden çıkmak için izale-i şüyu davalarıyla uğraşmak zorunda kalabilmektedir.
Bu problemin önüne geçmek adına de lege ferenda (olması gereken hukuk) bakımından bir eleştiri getirilirse; kanun koyucunun paylı mülkiyet yerine, varlığın niteliğine en uygun olan, işletme bütünlüğünü bozmayacak şekilde "fonksiyonel tahsis" ölçütünü benimsemesi veya mahkemeye bu yönde bir takdir yetkisi tanıması düşünülebilir. Buna karşın, tahsis edilmeyen borçlar için öngörülen müteselsil sorumluluk hükmü (m. 168/3), suistimalleri önleme (varlıkları devredip borçları buharlaştırma girişimlerine karşı) noktasında son derece isabetlidir ve şirket alacaklıları için tavizsiz bir güvenlik kalkanı sunmaktadır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.