TTK Madde 148

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) "Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme" işlemlerini düzenleyen kısmında yer alan 148. maddesi, kanunun yürürlüğe girmesinden hemen önce, 26.06.2012 tarihli ve 6335 sayılı "Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 43. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır (mülga olmuştur) [1]. TTK, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, bu madde hukuk âleminde fiilen hiçbir zaman uygulama alanı bulamamıştır.

Madde metni, esas itibarıyla "Birleşme sözleşmesinin ve birleşme raporunun denetlenmesi" başlığını taşımaktaydı ve birleşme sürecinde hazırlanan sözleşme ve raporların bağımsız bir "işlem denetçisi" tarafından denetlenmesini emretmekteydi [2, 3]. Kanun koyucu, 6335 sayılı Kanun ile yaptığı revizyonda, şirketler üzerindeki mali ve bürokratik yükleri hafifletmek, işlem maliyetlerini düşürmek amacıyla işlem denetçisi kurumunu Kanun'dan tamamen çıkarmış ve bu doğrultuda 148. maddeyi ilga etmiştir [2, 4]. Bu durum, birleşme prosedüründeki şeffaflık ve pay sahiplerinin korunması ilkeleri bakımından önemli bir boşluk yaratmış olup, doktrinde ciddi eleştirilere maruz kalmıştır [5, 6].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Birleşme Sözleşmesi ve Raporunun Denetlenmesi (Mülga Kurum)

TTK m. 148'in mülga olmadan önceki asıl işlevi, yönetim organları tarafından hazırlanan birleşme sözleşmesi (TTK m. 146) ve birleşme raporunun (TTK m. 147) objektif bir incelemeye tabi tutulmasıydı [1, 3]. Bu denetimin temel amacı, devrolunan şirket pay sahiplerine verilecek olan devralan şirket paylarının değişim oranının adil, bilimsel ve gerçeğe uygun hesaplanıp hesaplanmadığını garanti altına almaktı [3]. Değişim oranına ilişkin koruyucu hükümler, mülga 148. maddenin 3. fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde detaylı bir şekilde yer almaktaydı [3].

2.2. İşlem Denetçisi Kurumunun Tasfiyesi

İşlem denetçisi, anonim ve limited şirketlerde kuruluş, sermaye artırımı, azaltımı, birleşme, bölünme ve tür değiştirme gibi yapısal değişikliklerde görev yapması öngörülen bağımsız bir denetim mekanizmasıydı [2, 6]. Ancak 6335 sayılı Kanun ile işlem denetimi mekanizmasının tamamen kaldırılması neticesinde, birleşme işlemlerinin tarafsız bir uzman tarafından denetlenmesi zorunluluğu ortadan kalkmıştır [2].

3. Sistematik İlişkiler

Bu maddenin mülga olması, TTK'nın yapısal değişiklikler sistematiğinde zincirleme etkilere neden olmuştur:

• TTK m. 149 (İnceleme Hakkı): Mülga m. 148 uyarınca hazırlanan denetleme raporu, TTK m. 149 kapsamında ortakların, alacaklıların ve diğer ilgililerin incelemesine sunulması gereken temel belgelerden biriydi. 6335 sayılı Kanun ile m. 148 mülga olunca, m. 149'un birinci fıkrasının (c) bendi (işlem denetçisi raporunun incelemeye sunulması yükümlülüğü) de ilga edilmiştir [7-9].
• TTK m. 191 (Denkleştirme Davası): İşlem denetçisinin kaldırılmasıyla, değişim oranının adil olup olmadığını önceden tespit eden mekanizma yok olmuştur. Bu nedenle, haksız bir değişim oranıyla karşılaşan pay sahiplerinin hak arama hürriyeti, doğrudan TTK m. 191'de düzenlenen "Ortaklık Paylarının ve Ortaklık Haklarının İncelenmesi" (Denkleştirme) davasına kaymıştır [5, 10]. Ön denetimin yokluğu, sonradan açılacak davaların önemini hukuk sisteminde daha da artırmıştır.
• TTK m. 157 (Alacaklıların Korunması): 148. maddenin mülga edilmesiyle bağlantılı olarak, şirket alacaklılarının korunmasına ilişkin m. 157'de yer alan ve işlem denetçisinin raporuyla "alacağın tehlikeye düşmediğinin ispatı" halinde teminat gösterme yükümlülüğünü kaldıran 3. fıkra da mülga edilmiştir [11, 12].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Madde TTK'nın yürürlüğe girmesinden önce iptal edildiği için doğrudan TTK m. 148 lafzına dayalı bir Yargıtay içtihadı bulunmamaktadır. Ancak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, m. 148'in yokluğunda ortaya çıkan uyuşmazlıkları (özellikle değerleme ve değişim oranlarındaki hataları) TTK m. 191 ve m. 192 kapsamında çözmektedir. Yargıtay içtihatlarında, birleşme sözleşmesindeki oranların adil olmaması, uzman bir denetimden (ön denetimden) geçmemiş olması halinde, bu oranların mahkemece atanan bilirkişiler (özellikle yeminli mali müşavirler ve finans uzmanları) vasıtasıyla yargılama aşamasında bizzat denetlenmesi gerektiği vurgulanmaktadır [13, 14]. Yargıtay, birleşmenin tescilinden sonra salt değişim oranının hatalı olması iddiasıyla iptal davası (m. 192) açılamayacağını, bu durumda denkleştirme davasına (m. 191) gidilmesi gerektiğini istikrarla belirtmektedir [14].

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (kurmaca senaryo): X A.Ş. ile Y A.Ş.'nin birleşme kararı alması sürecinde, Y A.Ş. yönetim kurulu birleşme sözleşmesini ve birleşme raporunu hazırlayarak genel kurula sunmuştur. Y A.Ş. azınlık pay sahiplerinden (A), birleşme sözleşmesinin ve oranlarının bağımsız bir işlem denetçisi tarafından denetlenmediğini, bu durumun TTK emredici hükümlerine aykırı olduğunu ileri sürerek birleşme genel kurul kararının iptali için dava açmıştır. Hukuki analiz: TTK m. 148'in 6335 sayılı Kanun ile mülga olması neticesinde, şirketlerin birleşme sözleşmesi ve raporunu işlem denetçisine denetletme yükümlülükleri ortadan kalkmıştır [1]. Dolayısıyla pay sahibi (A)'nın salt "bağımsız denetim yapılmadı" gerekçesiyle genel kurul kararının iptalini (TTK m. 192) talep etmesi hukuki dayanaktan yoksundur. (A), şayet değişim oranının yetersiz olduğunu iddia ediyorsa, TTK m. 191 uyarınca denkleştirme davası açmalıdır [5].

Olay 2 (kurmaca senaryo): KOBİ niteliğindeki devrolunan B Ltd. Şti. ile devralan C Ltd. Şti. birleşme kararı almıştır. Eski (değişiklik öncesi) kanun tasarısı metninde küçük ve orta ölçekli şirketlerin tüm ortakların onayıyla işlem denetiminden vazgeçebilecekleri öngörülmüştür. B Ltd. Şti. yöneticileri, kanunun bu istisnasından faydalanmak adına ortakların tamamından yazılı muvafakatname almıştır. Hukuki analiz: 6335 sayılı Kanun ile TTK m. 148 metni külliyen mülga edildiği için [1, 8], şirket ölçeği fark etmeksizin (ister KOBİ ister büyük ölçekli olsun) hiçbir sermaye şirketi için birleşmede bağımsız işlem denetçisi zorunluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla B Ltd. Şti.'nin işlem denetiminden muaf olmak adına ayrıca tüm ortakların oybirliğini aramasına hukuken gerek yoktur; zira ortada muaf olunacak bir kanuni yükümlülük (TTK m. 148) kalmamıştır [15, 16].

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat yükü: TTK m. 148'deki resmi ön denetim kalktığı için, birleşme işleminde değişim oranının haksız olduğunu, paylarının gerçek değerinin verilmediğini iddia eden pay sahibi, TTK m. 191 uyarınca açacağı denkleştirme davasında ispat yükü altındadır [5, 13]. Mahkeme bu eksikliği, dava aşamasında atayacağı finans ve muhasebe bilirkişileri aracılığıyla telafi eder [13].
• Zamanaşımı / Süreler: İşlem denetimi yükümlülüğü kaldırıldığından, denetim usulüne ilişkin bir süre bulunmamaktadır. Buna karşın, denetim eksikliği neticesinde mağdur olanların hak arama süreleri (denkleştirme ve iptal davaları) Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yapılan ilandan itibaren 2 aydır (TTK m. 191/1 ve m. 192/1) [10, 17, 18].
• Görevli/yetkili mahkeme: Birleşme belgelerindeki eksikliklere veya değerleme hatalarına ilişkin açılacak yapısal değişiklik davalarında görevli ve yetkili mahkeme, işlemlere katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesidir (TTK m. 191/1) [10, 17].
• Yaygın uygulama hataları: 6102 sayılı TTK'nın ilk hâlini (tasarı metnini) baz alan bazı eski şablon ve belgelerde işlem denetçisine atıf yapıldığı görülmektedir. Birleşme sözleşmelerinde işlem denetimi yapılmamasının bir usul eksikliği sanılarak prosedürlerin yavaşlatılması yaygın bir hatadır; zira TTK m. 148 kesin olarak mülga edilmiştir [1, 2].

7. Eleştirel Değerlendirme

TTK m. 148'in, kanun daha yürürlüğe girmeden 6335 sayılı Kanun ile ilga edilmesi, Türk ticaret hukuku doktrininde derin ve haklı eleştirilere konu olmuştur. Prof. Dr. Ünal Tekinalp, Prof. Dr. Reha Poroy ve Prof. Dr. Ersin Çamoğlu gibi otoriteler, işlem denetçisi kurumunun kaldırılmasının, azınlık pay sahiplerinin ve alacaklıların korunması felsefesine ağır bir darbe vurduğunu ifade etmektedirler [5, 6].

Doktrindeki hâkim görüşe göre; birleşme, bölünme ve tür değiştirme gibi yapısal değişiklikler son derece kompleks finansal ve hukuki hesaplamalar içerir. Pay değişim oranının adil olup olmadığı, uzman olmayan ortaklar tarafından (sadece yönetim kurulunun hazırladığı raporlar okunarak) anlaşılamaz. TTK m. 148, işte bu asimetrik bilgi problemini çözmek, azınlığın haklarını korumak ve güvenli bir işlem zemini yaratmak için ihdas edilmişti [3, 6].

Kanun koyucunun "işlem maliyetlerini düşürme" gerekçesiyle bu mekanizmayı kaldırması, şirket yönetim kurullarını tamamen denetimsiz bırakmış ve muhtemel uyuşmazlıkların çözümünü ex post (işlem sonrasına) yani mahkemelere (TTK m. 191 Denkleştirme Davasına) havale etmiştir [5]. Bu durum, mahkemelerin iş yükünü artırmakta, usul ekonomisine zarar vermekte ve "koruyucu hekimlik" yerine "tedavi" yöntemini seçerek ticari hayattaki hukuki güvenlik ve şeffaflık ilkesini zedelemektedir [6].

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.