b) Yeni kuruluş
Madde 143 - (1) Yeni kuruluş yolu ile birleşmede, bu Kanun ile 24/4/1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun, ayni sermaye konulmasına dair düzenlemeleri ve as gari ortak sayısına ilişkin hükümleri dışındaki maddeleri yeni şirketin kuruluşuna uygulanır.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), ticaret şirketlerinin yapısal değişikliklerinden biri olan birleşmeyi, mülga 6762 sayılı Kanun'a kıyasla İsviçre Birleşme Kanunu (Fusionsgesetz) ve Avrupa Birliği’nin 78/855/EEC sayılı 3. Yönergesi ışığında son derece modern, şeffaf ve kapsamlı bir sisteme kavuşturmuştur [1-4]. TTK m. 136 hükmü uyarınca ticaret şirketlerinin birleşmesi iki usulde gerçekleşebilir: Bir şirketin diğerini devralması suretiyle gerçekleşen "devralma şeklinde birleşme" ve birden fazla ticaret şirketinin birleşerek tamamen yeni bir şirket oluşturdukları "yeni kuruluş şeklinde birleşme" [5-7].
TTK m. 143 hükmü, yapısal değişiklikler sistematiği içerisinde "Sermaye artırımı, yeni kuruluş ve ara bilanço" alt başlığında düzenlenmiş olup, münhasıran "yeni kuruluş şeklinde birleşme" modeline odaklanmaktadır [8, 9]. İlgili norm, birleşme yoluyla yeni bir şirketin kurulması sürecinde, kural olarak o şirket türünün kuruluşuna dair genel hükümlerin tatbik edileceğini öngörmekle birlikte; işlem güvenliği, usul ekonomisi ve birleşmenin doğası gereği iki temel istisna ihdas etmiştir: Ayni sermaye konulmasına dair düzenlemeler ve asgari ortak sayısına ilişkin hükümler yeni kuruluşta uygulanmayacaktır [9, 10].
Bu istisnanın ratio legis'i (kanun koyucunun amacı), birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarının zaten bir bütün halinde (külli halefiyet yoluyla) ve birleşme sözleşmesi/raporu gibi şeffaf denetim mekanizmalarından geçerek yeni şirkete intikal etmesidir [11, 12]. Yeni baştan bir ayni sermaye değerlemesi (mahkemece bilirkişi atanması vb.) yapmak, yapısal değişikliğin hızını kesecek ve usul ekonomisine aykırı olacaktır. Keza, birleşen şirketlerin mevcut pay sahibi yapısının, yeni kurulan şirketin kanuni asgari ortak sayısını (özellikle kooperatiflerde) karşılamaması ihtimalinde birleşmenin engellenmemesi hedeflenmiştir [10, 13].
Yeni kuruluş şeklinde birleşme (Kombination / merger by the formation of a new company), birleşmeye katılan tüm ticaret şirketlerinin tasfiyesiz olarak sona ererek tüzel kişiliklerini yitirdikleri ve sahip oldukları tüm malvarlığı unsurlarının (aktif ve pasifleriyle birlikte) yeni kurulan bir ticaret şirketine külli halefiyet yoluyla devredildiği yapısal değişiklik türüdür [6, 14-16]. Bu modelde, devrolunan şirket ortakları, hesaplanan değişim oranlarına göre doğrudan yeni kurulan şirketin pay sahibi sıfatını kazanırlar [17]. TTK m. 143, yeni oluşacak tüzel kişiliğin doğumu anında hangi kuralların işletileceğini netleştiren usuli bir temel normdur [9].
Bir sermaye şirketinin normal yollarla kuruluşunda, ayni sermaye getirilmesi sıkı şekil şartlarına ve mahkemece atanan bilirkişiler (TTK m. 343) tarafından yapılacak değerlemeye tabidir [18, 19]. Ancak TTK m. 143 uyarınca, yeni kuruluş yoluyla birleşmede malvarlıklarının yeni şirkete intikali "ayni sermaye konulması" hükümlerinden muaf tutulmuştur [9, 10, 13]. Doktrinde de haklı olarak ifade edildiği üzere, birleşme işleminde malvarlığı geçişi, kuruluş hükümlerinden ziyade "külli halefiyet" prensibine dayandığından, şirketlerin mevcut malvarlıkları devralan/yeni kurulan şirkete yasa gereği geçmektedir [20, 21]. Ayrıca birleşme süreci, esasen birleşme sözleşmesi, birleşme raporu ve denetim mekanizmaları vasıtasıyla malvarlıklarının değerlemesini barındırdığından, ayrıca genel kuruluş hükümlerindeki ayni sermaye prosedürüne başvurmak tekrardan ibaret olacak ve işlemi hantallaştıracaktır [10, 22].
Normun getirdiği ikinci istisna, kuruluşta aranan asgari ortak/kurucu sayısına ilişkindir [9]. Bilhassa mülga kanun döneminde anonim şirketlerde 5 kişilik asgari kurucu şartı ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu uyarınca kooperatiflerin kuruluşunda aranan asgari 7 ortak şartı (Koop. K. m. 2) mevcuttur. Eğer iki limited şirket birleşerek yeni bir kooperatif veya (mülga yasa döneminde) yeni bir anonim şirket kurmak isterse ve toplam ortak sayıları kanuni asgarinin altında kalıyorsa, birleşmenin geçersizliği riski doğardı. TTK m. 143, asgari ortak sayısı kısıtlamasını bertaraf ederek şirketlerin (ve kooperatiflerin) serbestçe yeni kuruluş şeklinde birleşebilmelerinin önünü açmıştır [10].
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu'nun yerleşik içtihatlarında, şirket birleşmeleri (devralma veya yeni kuruluş şeklinde) neticesinde meydana gelen malvarlığı intikallerinin "külli halefiyet" prensibi ile gerçekleştiği vurgulanmaktadır [25]. Birleşen şirketlerin taraf olduğu her türlü borç, alacak ve ayni hak, yeni kurulan veya devralan şirkete, ayrıca bir devir veya temlik işlemine gerek kalmaksızın tescil anında intikal eder [24, 25].
Yargıtay kararlarında, birleşme sonucu meydana gelen bu devrin normal bir aktif/pasif devri (örneğin TBK m. 202 anlamında) olmadığı; bu bağlamda tapu sicili, trafik sicili veya fikri mülkiyet sicillerindeki değişikliklerin kurucu (ihdasi) değil, sadece açıklayıcı (bildirici) nitelikte olduğu belirtilmektedir. TTK m. 143'ün ayni sermaye prosedürünü dışlamasının ardındaki rasyonaliteyi, Yargıtay'ın külli halefiyete bağladığı bu mutlak geçiş ilkesi pekiştirmektedir. İş hukukuna ve alacaklıların korunmasına dair uyuşmazlıklarda da Yargıtay, birleşmenin sicile tesciliyle birlikte yeni kurulan tüzel kişiliğin tüm sorumluluğu kesintisiz devraldığını hüküm altına almaktadır [25, 26].
Olay 1 (Ayni Sermaye İstisnası Üzerine): X Limited Şirketi ile Y Anonim Şirketi, tamamen yeni bir yapı oluşturmak amacıyla Z Anonim Şirketi adı altında "yeni kuruluş şeklinde birleşme" kararı almışlardır. X Şirketinin malvarlığında değerli gayrimenkuller bulunmaktadır. Birleşme sözleşmesinin imzalanıp genel kurullarca onaylanmasını müteakip, ticaret siciline yeni şirketin kuruluşu ve birleşmenin tescili için başvurulmuştur. Ticaret sicili müdürü, X Şirketine ait gayrimenkullerin Z Şirketine "ayni sermaye" olarak girdiğini iddia ederek, Asliye Ticaret Mahkemesinden alınmış ayni sermaye değer tespit (bilirkişi) raporu talep etmiş ve tescil işlemini bekletmiştir. Hukuki analiz: Ticaret sicili müdürünün işlemi hukuka aykırıdır. TTK m. 143/1 hükmü son derece açıktır: Yeni kuruluş yolu ile birleşmede ayni sermaye konulmasına dair düzenlemeler (TTK m. 342, 343) uygulanmaz [9]. X ve Y şirketlerinin malvarlıkları, birleşme bilançosu ve birleşme raporundaki değerlendirmeler ışığında külli halefiyet prensibiyle kendiliğinden Z şirketine geçmektedir [14, 20]. Mahkeme atamalı klasik ayni sermaye prosedürü burada tatbik edilemez.
Olay 2 (Asgari Ortak Sayısı İstisnası Üzerine): Toplam 5 pay sahibi olan A Anonim Şirketi ile tek pay sahipli B Limited Şirketi, tarım ve tedarik faaliyetlerini daha verimli yürütebilmek amacıyla birleşerek yeni bir C Kooperatifi kurmaya karar vermişlerdir. Yeni kuruluş şeklinde gerçekleşen bu birleşme işlemi sonucunda yeni kurulan kooperatifin üye sayısı, eski şirketlerin ortaklarının katılımıyla toplam 6 kişiye ulaşmıştır. İlgili idari otorite (Ticaret Bakanlığı / Sicil), 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu uyarınca kooperatiflerin asgari 7 kurucu ile kurulabileceği gerekçesiyle işlemin geçersiz olduğunu öne sürmüştür. Hukuki analiz: İdari otoritenin tezi yasal dayanaktan yoksundur. TTK m. 143/1, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun asgari ortak sayısına ilişkin hükümlerinin yeni kuruluş yoluyla birleşmede uygulanmayacağını özel olarak hüküm altına almıştır [9, 10, 13]. Dolayısıyla, asgari sayı olan 7'ye ulaşılamamış olsa da, birleşme yoluyla kurulan C Kooperatifi hukuken geçerli bir şekilde tüzel kişilik kazanacaktır.
Türk Ticaret Kanunu m. 143 hükmü, usul ekonomisi ve birleşme işlemlerinin teşviki bakımından son derece modern ve pragmatik bir düzenlemedir. Şirketlerin birleşme sürecini ağırlaştıracak ayni sermaye prosedürlerinin dışlanması, İsviçre ve Avrupa Birliği müktesebatına uygundur [1, 2].
Ancak doktrinde, hükmün lafzı ve madde kenar başlığı itibarıyla bazı eleştiriler yöneltilmiştir. Öğretide de ifade edildiği üzere (örneğin Pulaşlı ve Paslı'nın değerlendirmeleri bağlamında), maddenin kenar başlığı genel olarak "Yeni kuruluş" olmakla birlikte, metnin içeriğinde sanki yalnızca kooperatif şirketlerinin kuruluşu söz konusu olduğunda bir istisna varmış gibi bir lafzi izlenim oluşabilmektedir [13]. "Kooperatifler Kanununun (...) maddeleri yeni şirketin kuruluşuna uygulanır" şeklindeki ifade kurgusu, ilk bakışta ayni sermaye istisnasının sadece kooperatife dönüşüm/birleşmelerde geçerli olduğu gibi bir okuma zafiyeti yaratabilmektedir. Oysa kanun koyucunun iradesi ve sistematik yorum, ayni sermaye ve asgari ortak sayısı istisnalarının tüm yeni kuruluş şeklinde birleşmeler (anonim, limited, kooperatif) için geçerli olduğu yönündedir [10, 13]. Bu tür yapısal lafzi aksaklıkların, ileriki yasal revizyonlarda daha berrak bir ifade tarzıyla ("Hangi türde şirket kurulduğuna bakılmaksızın...") yeniden kaleme alınması doktriner bir gereklilik olarak öne sürülmektedir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.