c) Tasfiye hâlindeki bir şirketin birleşmeye katı lması
Madde 138 - (1) Tasfiye hâlindeki bir şirket, malvarlığının dağıtılmasına başlanmamışsa ve devrolunan şirket olması şartıyla, birleşmeye katılabilir. (2) (Değişik: 26/6/2012 - 6335/10 md.) Birinci fıkradaki şartların varlığı, devralan şirketin merkezini n bulunduğu yerin ticaret sicili müdürlüğüne sunulan belgelerle ispatlanır.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) "Ticaret Şirketleri" başlıklı İkinci Kitabının, şirketlerde yapısal değişiklikleri düzenleyen kısmında yer alan 138. maddesi, tasfiye hâlindeki bir ticaret şirketinin birleşme işlemine taraf olup olamayacağını düzenlemektedir [1]. Türk ticaret hukuku sistematiğinde kural olarak tüzel kişiliğin sona ermesi süreci, tasfiye işlemlerinin eksiksiz tamamlanması ve ticaret sicilinden terkin ile gerçekleşir [2]. Ancak kanun koyucu, modern şirketler hukuku yaklaşımının bir gereği olarak, iktisadi değerlerin parçalanarak yok olmasını önlemek (şirketin yaşatılması ilkesi) amacıyla tasfiye sürecine girmiş bir şirketin de belirli katı şartlar altında yapısal değişikliğe (birleşmeye) konu olabilmesine imkân tanımıştır [1].
Bu hükmün konuluş amacı (ratio legis), esasen tasfiye aşamasına girmiş, mutad ticari faaliyetlerini sonlandırmış ve organlarının yetkileri tasfiye gayesiyle sınırlandırılmış bir şirketin [3, 4], şayet ekonomik bir bütünlük arz ediyorsa, cüz'i halefiyet yoluyla parça parça satılarak tasfiye edilmesi yerine, külli halefiyet prensibi uyarınca [5] başka bir şirket bünyesine katılarak ticari hayatta ekonomik bir değer olarak yaşamaya devam etmesini sağlamaktır. TTK m. 138 hükmü, İsviçre Birleşme Kanunu (Fusionsgesetz - FusG) sistematiği ile uyumlu olarak, tasfiyeden dönme (TTK m. 548) kurumuna [6] alternatif, pratik ve rasyonel bir yeniden yapılandırma aracı sunmaktadır.
Tasfiye hâlindeki şirket, sürenin dolması, genel kurul kararı, iflasın açılması veya kanunda öngörülen diğer haklı sebeplerle sona erme aşamasına girmiş şirkettir [7]. TTK m. 533 uyarınca tasfiye hâlindeki şirket, pay sahipleriyle olan ilişkileri de dâhil olmak üzere tasfiye sonuna kadar tüzel kişiliğini korur ve organlarının yetkileri yalnızca tasfiye amacıyla sınırlıdır [4]. Bu daraltılmış ehliyet durumuna rağmen kanun koyucu, m. 138 hükmü ile şirketin birleşme sözleşmesi akdetme ve birleşme kararı alma hususunda özel bir hukuki işlem ehliyetine sahip olduğunu kabul etmiştir [1].
TTK m. 138'in aradığı en kritik maddi şart, şirketin malvarlığının ortaklara dağıtılması işlemine henüz başlanmamış olmasıdır [1]. Tasfiye memurları tarafından şirket borçlarının ödenmesi, aktiflerin paraya çevrilmesi gibi hazırlık işlemleri yapılmış olabilir; zira bunlar malvarlığının pay sahiplerine dağıtılması (tasfiye payı ödemesi) anlamına gelmez [8]. Dağıtıma başlanması, TTK m. 543 uyarınca alacaklılara üçüncü kez yapılan çağrı tarihinden itibaren bir yıllık (veya bazı hâllerde üç aylık) sürenin geçmesi ve alacakların ödenmesinden sonra kalan bakiye mevcudun ortaklara tahsis edilmesi sürecidir [8]. Eğer dağıtıma fiilen başlanmışsa, şirket malvarlığının bütünlüğü ve sermaye yapısı bozulmuş olacağından, külli halefiyet prensibiyle işleyen birleşme prosedürünün uygulanması imkânsızlaşır ve hukuki güvenlik ihlal edilir.
Hükmün amir lafzı uyarınca tasfiye hâlindeki bir şirket, birleşme işleminde yalnızca devrolunan (katılan/absorbe edilen) şirket sıfatını haiz olabilir [1, 9]. Tasfiye hâlindeki bir şirketin başka bir şirketi devralması (devralan sıfatını taşıması), tasfiye gayesiyle sınırlı ehliyet kuralına (TTK m. 533) [4] esastan aykırıdır. Zira tasfiye, şirketin ticari hayatını sonlandırmayı hedeflerken; devralan şirket olmak, işletmeyi büyütmek ve yeni riskler üstlenmek anlamına gelir.
Maddenin 2. fıkrası, 26/6/2012 tarihli ve 6335 sayılı Kanun ile değişikliğe uğramış olup, tasfiye hâlinde birleşme şartlarının varlığının, devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerin ticaret sicili müdürlüğüne sunulan belgelerle ispatlanacağını düzenlemiştir [1]. Bu ispat, uygulamada genellikle tasfiye memurlarının beyanı ve yeminli mali müşavir (YMM) veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) tarafından hazırlanan, malvarlığının dağıtılmasına başlanmadığını tevsik eden raporlar ile yerine getirilmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, bir ticaret şirketinin tüzel kişiliği, tasfiye işlemlerinin kanuna, anasözleşmeye ve dürüstlük kuralına uygun olarak bütünüyle ve eksiksiz bir şekilde tamamlanıp ticaret sicilinden terkin edilmesiyle sona erer [2]. Tasfiye işlemleri gerektiği gibi tamamlanmamış ise, tüzel kişilik sicilden silinse dahi, ihya (ek tasfiye) davası yoluyla tüzel kişiliğin canlandırılması mümkündür [2]. Yargıtay'ın tasfiyenin eksiksiz tamamlanması ilkesine verdiği bu mutlak değer, TTK m. 138 uygulamasında da karşımıza çıkar. Malvarlığının dağıtımına başlanması anının tespiti, hukuki bir vakıa olarak mahkemelerce titizlikle incelenmelidir. Şayet dağıtıma başlanmışsa ve buna rağmen sicil müdürlüğü birleşmeyi tescil etmişse, ilgili işlem TTK'nın emredici hükümlerine (m. 138 ve m. 543) aykırılık teşkil edeceğinden birleşmenin iptali davalarına (TTK m. 192) konu olabilecektir [13].
Olay 1: A Anonim Şirketi, genel kurul kararıyla tasfiyeye girmiş ve ticaret unvanına "Tasfiye Hâlinde" ibaresi eklenerek tasfiye memurları atanmıştır. Tasfiye memurları, şirket alacaklılarına yönelik üç ilan sürecini tamamlamış, muaccel borçları ödemiş ancak bakiye malvarlığının pay sahiplerine dağıtılması aşamasına henüz geçmemiştir. Bu esnada B Limited Şirketi, pazar payını artırmak amacıyla A Anonim Şirketi'ni devralmak istemektedir. Hukuki Analiz: TTK m. 138/1 uyarınca, A Anonim Şirketi tasfiye hâlinde olmasına rağmen malvarlığının dağıtılmasına başlanmamıştır. A Şirketi işlemi devrolunan taraf olarak gerçekleştireceği için birleşmeye katılması hukuken geçerlidir. A Şirketinin tasfiye memurları ve genel kurulu aracılığıyla alınacak birleşme kararı sonrası, malvarlığının dağıtımına başlanmadığı hususu B Limited Şirketi’nin bulunduğu yer ticaret sicili müdürlüğüne belgelenerek birleşme tescil edilebilecektir [1]. B Şirketi, külli halefiyet kuralı gereği tüm aktif ve pasifleri devralacak; A Şirketinin kalan alacaklıları TTK m. 157 uyarınca B Şirketinden teminat talep edebilecektir [1, 11].
Olay 2: Tasfiye hâlindeki X Limited Şirketi'nin tasfiye memurları, alacaklılara ödemeleri tamamlamış ve şirketin banka hesaplarında bulunan nakit değerlerin %30'luk kısmını ortaklara sermaye payları oranında tasfiye payı avansı olarak dağıtmıştır. Daha sonra Y Anonim Şirketi, X Limited Şirketi'ni tüm varlıklarıyla devralmak amacıyla birleşme görüşmelerine başlamıştır. Hukuki Analiz: TTK m. 138/1'de yer alan emredici kural gereği "malvarlığının dağıtılmasına başlanmamışsa" şartı somut olayda ihlal edilmiştir. Nakit değerlerin %30'unun ortaklara ödenmesi, tasfiye payı dağıtımının fiilen başladığını göstermektedir. Bu aşamadan sonra X Limited Şirketi'nin birleşme işlemine katılması kanunen yasaktır ve ticaret sicili müdürü tescil talebini reddetmekle yükümlüdür.
Türk Ticaret Kanunu m. 138 hükmü, eski 6762 sayılı TTK sisteminden farklı olarak İsviçre Birleşme Kanunu m. 5 prensiplerini Türk hukukuna başarılı bir şekilde entegre etmiştir. Şirketlerin ekonomik varlıklarının korunması (Sanierungsfusion / kurtarıcı birleşme felsefesi) açısından son derece isabetlidir [15].
Ancak doktrinde hükmün lafzı ve ispat rejimi konusunda eleştiriler mevcuttur. 6335 sayılı Kanun değişikliği ile m. 138/2'deki "sicil müdürü tarafından da resen araştırılabilir" şeklindeki katı ifade kaldırılmış, inceleme yalnızca "sunulan belgelere" indirgenmiştir [1]. Bu durum, bürokrasiyi hızlandırmakla beraber [16], sahte belge veya gerçeği yansıtmayan mali raporlarla içi boşaltılmış tasfiye hâlindeki şirketlerin başka şirketlere entegre edilmesi riskini doğurmaktadır. Özellikle alacaklılar, iflas aşamasına gelmemiş ancak tasfiyede olan bir şirketin birleşmesi nedeniyle borçlu tarafın değiştirilmesinden olumsuz etkilenebilirler. TTK m. 157 ile alacaklılara sağlanan ex-post (işlem sonrası) teminat talep etme hakkı [11], tasfiye alacaklıları için yeterli bir güvence mekanizması sağlasa da, bu mekanizmanın işleyebilmesi birleşmeden sonra devralan şirketin ödeme kabiliyetine sıkı sıkıya bağlıdır. De lege ferenda (olması gereken hukuk) bakımından, tasfiye hâlindeki şirketlerin birleşmesinde bağımsız bir "işlem denetçisi" raporu aranması yönündeki (6335 s. Kanun öncesi orijinal tasarıdaki) iradeye geri dönülmesi, alacaklıların menfaat dengesinin korunması adına hukuki güvenliği artıracaktır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.