2. Temerrüt faizi
Madde 129 - (1) Zamanında ifa edilmeyen sermaye para ise, 128 inci madde gereğince tazminat hakkına halel gelmemek şartıyla, aksine şirket sözleşmesinde veya esas s özleşmede hüküm yoksa, şirketin tescili anından itibaren temerrüt faizi de ödenir.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 129. maddesi, ticaret şirketlerine ilişkin genel hükümlerin yer aldığı birinci kısımda, "Sermaye koyma borcu" başlığı altındaki hükümler silsilesinin organik bir parçasıdır. Kanun koyucu, TTK m. 128 ile her ortağın usulüne göre düzenlenmiş ve imza edilmiş şirket sözleşmesiyle taahhüt ettiği sermayeyi ifa borcunu düzenlemiş; hemen ardından m. 129 ile bilhassa "para" (nakdi) sermaye borcunun zamanında ifa edilmemesinin (temerrüdün) özel bir hukuki sonucunu, yani temerrüt faizi ödeme yükümlülüğünü hüküm altına almıştır [1-4].
Eski 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (eTTK) döneminde, sermayenin ödenmesinin tüm şirketlerde "ödenmesi gereken günlere" bırakılması kredi güvenliğini sarsmakta ve "kanuni faiz" ibaresi yorum güçlüklerine sebebiyet vermekteydi [5, 6]. Yeni TTK, sınırsız sorumluluk ilkesine rağmen sermayenin tescil ile muaccel olmamasının kredi güvenliği yönünden yarattığı sakıncaları bertaraf etmek amacıyla, aksine bir sözleşme hükmü yoksa nakdi sermaye taahhütleri bakımından faiz başlangıcını "şirketin tescili anı" olarak belirlemiş ve kredi güvenliğini teminat altına almıştır [6]. Bu doğrultuda hüküm, nakdi sermaye taahhütlerinin ifasında gecikme yaşanması ihtimaline karşı şirketin mali bütünlüğünü ve alacaklıların tatmin kabiliyetini koruyan, emredici niteliği haiz olmamakla birlikte ("aksine şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede hüküm yoksa") güçlü bir yedek hukuk kuralıdır.
Madde lafzı açıkça temerrüt faizi yaptırımını yalnızca nakdi sermaye (para) taahhütlerine hasretmiştir. Ayni sermaye (taşınmazlar, fikrî mülkiyet hakları, taşınırlar vb.) taahhütlerinin ifasında yaşanacak gecikmelerde bu madde uyarınca temerrüt faizi talep edilemez. Zira para borçlarında temerrüdün doğal sonucu faiz iken, parça borçlarında veya ayni edimlerde temerrüt halinde aynen ifa, gecikme tazminatı veya sözleşmeden dönme gibi Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) genel hükümleri devreye girer. Ayni sermayenin tescil anında mülkiyetinin geçmesi ilkesi kabul edildiğinden, TTK m. 128/2 ve m. 129 sistemi birbirini tamamlar niteliktedir [2, 3, 7].
Sermaye koyma borcunun zamanında yerine getirilmemesi durumunda şirketin sadece temerrüt faizi değil, aynı zamanda aşkın (munzam) zararlarını da talep etme hakkı mevcuttur [3, 8]. Temerrüt faizi, zararın varlığı ve miktarından bağımsız olarak talep edilebilirken; şirket, gecikme nedeniyle temerrüt faizini aşan bir zarara uğramışsa (örneğin işletme sermayesi eksikliği nedeniyle yüksek faizli banka kredisi kullanmak zorunda kalmışsa), bu zarar da borçlu ortaktan tazmin edilebilir [9]. Ancak tazminat talebinde bulunabilmek için, temerrüt faizinden farklı olarak, kural olarak borçlu ortağa ihtar çekilmiş olması ve şirketin zarara uğradığının ispatlanması şarttır [8, 9].
Bu ibare, kuralın tamamlayıcı/yedek hukuk kuralı niteliğinde olduğunu göstermektedir. Ortaklar, şirket (veya esas) sözleşmesiyle nakdi sermaye borcunun muacceliyet tarihini, taksitlendirilmelerini veya faiz başlangıç tarihini tescilden daha ileri bir tarihe erteleyebilirler. Ancak, örneğin anonim şirketlerde nakdi sermayenin en az %25'inin tescilden önce ödenmesi emredici olduğundan (TTK m. 344), bu emredici sınırların altındaki sözleşme serbestisi geçersizdir [2, 10, 11].
Hükmün getirdiği en radikal yenilik buradadır. Temerrüt faizinin başlangıç anı kural olarak borcun muaccel olduğu veya ihtarın yapıldığı tarih değil, doğrudan "şirketin tescil edildiği an" olarak belirlenmiştir [5, 9]. Bu kural, tescille birlikte tüzel kişilik kazanan şirketin malvarlığının derhal güvence altına alınmasına hizmet eder. Ortak, sözleşmede aksi bir düzenleme olmadığı takdirde, şirketin tescil edildiği andan borcunu ifa ettiği ana kadar işleyecek temerrüt faizinden kanun gereği sorumludur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, ticaret şirketlerinde sermaye koyma borcu kurucu nitelikte bir asil edim yükümlülüğüdür. Sermaye taahhüdünün ifa edilmemesi halinde uygulanacak temerrüt faizi oranı taraflarca kararlaştırılmamışsa, borç ticari nitelikte olduğundan, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun m. 2/2 gereğince avans faizi (ticari temerrüt faizi) talep edilebilir.
İçtihatlarda önemle vurgulanan bir diğer husus, TTK m. 129 (ve A.Ş.'ler için m. 482) uyarınca tazminat talebi ile temerrüt faizi talebinin birbirinden bağımsız olduğudur. Yargıtay, şirketin zamanında ifa edilmeyen sermaye yüzünden üçüncü kişilere ödemek zorunda kaldığı ticari kredi faizini, "şirketin tazminat hakkı" çerçevesinde (TTK m. 128) değerlendirmekte ve borçlu ortaktan talep edilebilir bulmaktadır [8, 9].
Olay 1 (Temerrüt Faizinin Başlangıç Anı): A ve B, yarı yarıya payla 100.000 TL sermayeli bir limited şirket kurmak üzere şirket sözleşmesini imzalamıştır. Şirket sözleşmesinde sermaye borcunun ödenme zamanına ilişkin herhangi bir ek düzenleme yapılmamıştır. Şirket 1 Mart tarihinde ticaret siciline tescil edilmiştir. A, 50.000 TL'lik nakdi taahhüdünü ancak 1 Eylül tarihinde ödemiştir. Hukuki analiz: Sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı için, TTK m. 129 amir hükmü gereği A, 1 Mart ile 1 Eylül tarihleri arasındaki 6 aylık dönem için ticari temerrüt faizi (avans faizi) ödemek zorundadır. Şirket tüzel kişiliği, bu faizi herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın A'dan talep edebilir.
Olay 2 (Temerrüt Faizi ve Aşkın Zararın Yarışması): Bir anonim şirkette pay sahibi C, şirket esas sözleşmesinde belirtilen ve tescili izleyen 6. ayda ödenmesi gereken nakdi sermaye taahhüdü taksitini zamanında ödememiştir. Şirket, hammadde alımını gerçekleştirebilmek adına nakit akışını sağlamak için özel bir bankadan %45 faiz oranıyla kredi çekmiştir. Hukuki analiz: Bu durumda TTK m. 129 ile birlikte TTK m. 482 uygulanır. C, sözleşmede kararlaştırılan tarihten itibaren temerrüde düşer ve temerrüt faizi öder. Ancak banka kredisinin %45 faiz maliyeti, kanuni veya sözleşmesel temerrüt faizinden yüksek ise, aradaki fark TTK m. 128 uyarınca "tazminat hakkına halel gelmemek şartı" bağlamında munzam zarar olarak borçlu C'den talep edilebilecektir [3, 9]. Şirketin zararını tazmin etmesi için TTK m. 128 kapsamında C'ye ihtar çekilmiş olması şartı aranır [8].
Doktrinde Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu ve Hasan Pulaşlı gibi otoriteler tarafından da ifade edildiği üzere, TTK m. 129 hükmünün, kredi güvenliği ve sermayenin korunması ilkelerine büyük katkı sağladığı bir gerçektir [5, 6]. Eski Kanundaki "ödenmesi gereken gün" belirsizliğinin "şirketin tescili" anı olarak sabitlenmesi, hukuki güvenlik ve işlem emniyeti açısından son derece isabetlidir.
Ancak, kanun koyucunun "aksine şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede hüküm yoksa" diyerek bu maddeyi emredici bir kural olarak tasarlamamış olması doktrinde kısmen eleştirilmektedir. Nakdi sermaye ödemelerini sözleşme ile yıllar sonrasına (örneğin A.Ş.'ler için m. 344'teki kanuni 24 aylık sınır çerçevesinde) erteleyip bu dönemi de "faizsiz" tayin etmek mümkündür. Sermayenin korunması prensibi (Kapitalerhaltungsgrundsatz) dikkate alındığında, uzun vadeli ve faizsiz ödeme planlarının, şirketin enflasyonist ortamlarda reel olarak sermaye kaybı yaşamasına neden olacağı aşikârdır. Bu bağlamda, nakdi sermayenin tescilden sonraki vadeye bağlandığı durumlarda sözleşme özgürlüğünün mutlak olmaması ve belirli bir asgari faiz haddinin veya enflasyon düzeltmesinin kanunen zorunlu kılınması, sermaye şirketlerinin finansal sağlamlığı (özkaynak kârlılığı) açısından De Lege Ferenda (olması gereken hukuk) bağlamında savunulabilir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.