1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 504. maddesi, anonim şirketlerin dış finansman sağlama araçlarından olan menkul kıymetlerin ve özellikle borçlanma senetlerinin ihraç usulünü ve esaslarını düzenlemektedir. Madde, TTK'nın "Ticaret Şirketleri" başlıklı İkinci Kitabının, Anonim Şirketlere ayrılan Dördüncü Kısmının, "Menkul Kıymetler" başlıklı Yedinci Bölümünde yer almaktadır [1].
İlgili düzenleme, anonim şirketlerin sermaye piyasalarından ve üçüncü kişilerden fon temin etmesinde hayati bir öneme sahip olan tahvil, finansman bonosu, varlığa dayalı senet ve diğer menkul kıymetlerin ihracını sıkı şekil ve karar şartlarına bağlamıştır [2]. Kanun koyucu, menkul kıymet ihracının şirket malvarlığı ve pay sahiplerinin hakları üzerinde yaratabileceği ciddi riskleri göz önünde bulundurarak, kural olarak bu yetkiyi devredilemez nitelikte olmasa da asli olarak genel kurula vermiştir [3]. İlgili karar, kanunlarda farklı bir düzenleme yoksa TTK m. 421/3 ve 4 hükümlerindeki ağırlaştırılmış nisaplara tabi tutulmuştur [4], [5], [3]. Bununla birlikte, TTK m. 505 hükmü ile, bu yetkinin en çok on beş ay için yönetim kuruluna devredilebilmesine (yetkilendirme) olanak tanınmıştır [6].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Menkul Kıymet ve Borçlanma Senetleri
Madde lafzında yer alan "tahviller, finansman bonoları, varlığa dayalı senetler, iskonto esası üzerine düzenlenenler de dâhil, diğer borçlanma senetleri, alma ve değiştirme hakkını haiz senetler" ifadeleri, anonim ortaklığın ihraç edebileceği borçlanma araçlarının sınırlı sayıda (numerus clausus) olmadığını, "her çeşit menkul kıymetler" ibaresiyle geniş bir finansman enstrümanı yelpazesinin kapsama alındığını göstermektedir [2], [1]. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ("SerPK") m. 3/o bendi uyarınca menkul kıymetler; para, çek, poliçe ve bono hariç olmak üzere, paylar, pay benzeri diğer kıymetler ile borçlanma araçlarını veya menkul kıymetleştirilmiş varlık ve gelirlere dayalı borçlanma araçlarını ifade etmektedir [7].
2.2. Genel Kurul Kararı ve Nisaplar
Menkul kıymet ihracı, şirket tüzel kişiliğini ciddi mali yükümlülükler altına sokan bir işlem olduğundan, kural olarak genel kurulun yetkisine bırakılmıştır [3]. İhraç kararı alınabilmesi için TTK m. 421/3 ve 4 uyarınca sermayenin en az yüzde yetmiş beşini (%75) oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oyu aranmaktadır [4], [5]. Bu nisap, ilk toplantıda sağlanamadığı takdirde izleyen toplantılarda da aynı şekilde aranmaya devam eder [4], [5]. Ancak madde metninde yer alan "Esas sözleşme farklı bir nisap öngörebilir" ifadesi, kanun koyucunun bu nisabı mutlak emredici nitelikte kurgulamadığını, esas sözleşme özgürlüğü çerçevesinde şirketin kendi iç dinamiklerine göre daha hafif veya daha ağır bir nisap belirleyebileceğini ortaya koymaktadır [3].
2.3. İtibarî Değer, Nakdîlik ve Tam Ödeme Şartı
TTK m. 504 uyarınca, ihraç edilecek borçlanma senetlerinin hamiline veya emre yazılı ve itibarî değerli olması mümkündür. İtibarî değerin tespiti, yetki çerçevesinde genel kurul veya yönetim kurulu tarafından gerçekleştirilir [6]. Maddenin son cümlesinde yer alan "Borçlanma senetlerinin bedellerinin nakit olması ve teslimi anında tamamen ödenmesi şarttır" amir hükmü, şirkete ayni nitelikte bir değer getirilerek borçlanma senedi (örneğin tahvil) alınmasını kesin olarak yasaklamaktadır [6]. Bu kural, şirketin alacaklılarının ve pay sahiplerinin korunması amacıyla, kağıt üzerinde sanal fon yaratılmasını engellemekte ve şirkete taze, likit ve gerçek bir nakit girişini zorunlu kılmaktadır.
3. Sistematik İlişkiler
- TTK m. 421/3 ve 4: TTK m. 504, ihraç kararının alınmasında açıkça TTK m. 421/3 ve 4 hükümlerine atıf yapmaktadır. Bu atıf, menkul kıymet ihracının, tıpkı işletme konusunun tamamen değiştirilmesi veya imtiyazlı pay oluşturulması gibi sermayenin en az %75'inin onayını gerektiren ağırlaştırılmış bir prosedüre tabi olduğunu göstermektedir
[4], [5], [3].
- TTK m. 505: Genel kurul, menkul kıymet ihraç etme yetkisini en çok on beş ay süreyle yönetim kuruluna bırakabilir
[6]. Bu yetkilendirme kararının alınmasında da yine TTK m. 421/3 ve 4 nisapları aranır [6].
- SerPK m. 13 ve m. 31: Halka açık anonim ortaklıklar bakımından menkul kıymet ihracı, Sermaye Piyasası Kurulu'nun düzenlemelerine ve menkul kıymetlerin kaydileştirilmesine (MKK nezdinde izlenmesine) ilişkin esaslara tabidir
[7], [8].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, anonim şirketlerde kanunun öngördüğü toplantı ve karar nisaplarına uyulmaksızın alınan genel kurul kararları hukuka aykırıdır. Özellikle TTK m. 421/3 gibi ağırlaştırılmış nisapların arandığı hallerde, toplantıda sermayenin %75'ini temsil eden pay sahiplerinin olumlu oyu bulunmaksızın alınan bir menkul kıymet ihracı kararı, TTK m. 445 vd. hükümleri uyarınca iptal edilebilir niteliktedir. Yargıtay, nisap eksikliğinin tespiti halinde, alınan kararın iptaline karar verilmesi gerektiğini vurgulamakta ve bu tür işlemlerde pay sahiplerinin haklarının korunması ile şirketin finansal güvenliğinin teminini ön planda tutmaktadır [9], [10], [11]. Ayrıca, emredici nitelikteki "nakit ödeme" ve "tam ödeme" şartlarına aykırı olarak ihraç edilen menkul kıymetlerin mevcudiyeti durumunda, Yargıtay işlemi butlan (kesin hükümsüzlük) yaptırımı ile değerlendirmektedir [12], [13].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Nisap Eksikliği ve Genel Kurul Kararının İptali):
X Anonim Şirketi genel kurulu, şirketin finansman ihtiyacını karşılamak amacıyla 50 Milyon TL tutarında tahvil ihracı konusunu görüşmek üzere toplanmıştır. Toplantıda, şirket sermayesinin %60'ını temsil eden pay sahiplerinin olumlu oyu ile ihraç kararı alınmış ve esas sözleşmede nisaba dair aksine bir hüküm bulunmadığı halde işlem yönetim kurulunca icra edilmeye başlanmıştır. Toplantıda olumsuz oy kullanan ve muhalefet şerhini tutanağa işleten Pay Sahibi A, kararın iptali talebiyle mahkemeye başvurmuştur.
Hukuki analiz: TTK m. 504 uyarınca menkul kıymet ihraç kararları, esas sözleşmede farklı bir nisap öngörülmedikçe TTK m. 421/3 ve 4 hükümlerine, yani sermayenin en az %75'inin olumlu oyuna tabidir [4], [5]. Somut olayda %60 oy ile karar alındığından, emredici nisap kuralı ihlal edilmiştir. Pay Sahibi A'nın süresi içinde (3 ay) açtığı iptal davası, kanuna aykırılık gerekçesiyle (TTK m. 445) kabul edilmeli ve karar iptal edilmelidir [9], [14].
Olay 2 (Ayni Bedel Karşılığı Menkul Kıymet İhracı):
Y Anonim Şirketi, genel kuruldan aldığı yetkiyle finansman bonosu ihraç etmiştir. Üçüncü kişi Z, şirketle anlaşarak 1 Milyon TL itibarî değerli finansman bonosunu satın almak istemiş, ancak bedelini nakit olarak ödemek yerine, mülkiyetindeki bir arsayı şirkete devretmeyi teklif etmiştir. Şirket yönetim kurulu bu teklifi kabul ederek bonoları Z'ye teslim etmiştir.
Hukuki analiz: TTK m. 504'ün son cümlesi, "Borçlanma senetlerinin bedellerinin nakit olması ve teslimi anında tamamen ödenmesi şarttır" şeklinde amir bir hüküm içermektedir [6]. Kanun koyucu ayni ödemeyi kesin olarak yasaklamıştır. Dolayısıyla, Z'nin arsa devri karşılığında finansman bonosu alması kanunun emredici hükmüne aykırıdır ve bu işlem batıldır (TTK m. 447 vd. / TBK m. 27).
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: Genel kurul kararının veya yönetim kurulu yetkilendirme kararının kanuni nisaplara uygun alınmadığını iddia eden taraf (davacı pay sahibi), bu eksikliği genel kurul tutanakları, hazır bulunanlar listesi ve hazırun cetvelleri ile ispat etmekle yükümlüdür
[15], [16].
- Zamanaşımı / Süreler: Kanuna ve esas sözleşmeye aykırı menkul kıymet ihraç kararlarına karşı açılacak iptal davaları, kararın alındığı genel kurul tarihinden itibaren üç (3) aylık hak düşürücü süreye tabidir (TTK m. 445)
[9], [14].
- Görevli/yetkili mahkeme: Bu tür uyuşmazlıklarda yetkili ve görevli mahkeme, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesidir
[9], [17].
- Yaygın uygulama hataları: Uygulamada sıklıkla düşülen hatalardan biri, TTK m. 505 çerçevesinde yetkilendirilen yönetim kurulunun, on beş aylık yetki süresi dolmasına rağmen yeni bir genel kurul kararı almaksızın ihraç işlemine devam etmesidir. Bir diğer hata ise, senet bedellerinin taksitle veya ayni değerlerle tahsil edilmeye çalışılmasıdır.
7. Eleştirel Değerlendirme
TTK m. 504 hükmünün, menkul kıymet ihracını TTK m. 421/3 ve 4 fıkralarına atıf yaparak %75 gibi son derece ağır bir karar nisabına tabi tutması, Türk Ticaret Hukuku doktrininde ciddi eleştirilere konu olmuştur. Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu, menkul kıymet ihracına ilişkin TTK m. 504 ve m. 505 hükümlerinde TTK m. 421/3-4 fıkralarına yollama yapılmasının hukuki yapıya uygun olmadığını, zira bu ağırlaştırılmış nisapların daha ziyade şirketin işletme konusunun tamamen değiştirilmesi gibi temel yapısal değişiklikler için öngörüldüğünü ifade etmektedir [18]. Doktrindeki ağırlıklı görüş (Moroğlu, Kendigelen), olağan dış finansman sağlama yöntemlerinden biri olan tahvil ihracı gibi işlemlerin bu denli yüksek bir nisaba bağlanmasının, şirketlerin hareket kabiliyetini ve finansmana erişimini haksız yere zorlaştırdığını belirtmekte; bu atfın kanun yapma tekniği açısından isabetli olmadığını ve TTK m. 421/1 hükmüne (sermayenin yarısının katılımıyla mevcut oyların çoğunluğu) yollama yapılması gerektiğini haklı olarak savunmaktadır [18], [19]. Kanun koyucunun, "esas sözleşme farklı bir nisap öngörebilir" diyerek bu katılığı yumuşatmaya çalışması pratik bir çıkış yolu sunsa da, kanuni yedek normun bu derece katı olması, anonim şirketlerin pratik finansal operasyonlarıyla uyumlu görünmemektedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 504. maddesi, anonim şirketlerin dış finansman sağlama araçlarından olan menkul kıymetlerin ve özellikle borçlanma senetlerinin ihraç usulünü ve esaslarını düzenlemektedir. Madde, TTK'nın "Ticaret Şirketleri" başlıklı İkinci Kitabının, Anonim Şirketlere ayrılan Dördüncü Kısmının, "Menkul Kıymetler" başlıklı Yedinci Bölümünde yer almaktadır
[1].İlgili düzenleme, anonim şirketlerin sermaye piyasalarından ve üçüncü kişilerden fon temin etmesinde hayati bir öneme sahip olan tahvil, finansman bonosu, varlığa dayalı senet ve diğer menkul kıymetlerin ihracını sıkı şekil ve karar şartlarına bağlamıştır
[2]. Kanun koyucu, menkul kıymet ihracının şirket malvarlığı ve pay sahiplerinin hakları üzerinde yaratabileceği ciddi riskleri göz önünde bulundurarak, kural olarak bu yetkiyi devredilemez nitelikte olmasa da asli olarak genel kurula vermiştir[3]. İlgili karar, kanunlarda farklı bir düzenleme yoksa TTK m. 421/3 ve 4 hükümlerindeki ağırlaştırılmış nisaplara tabi tutulmuştur[4], [5], [3]. Bununla birlikte, TTK m. 505 hükmü ile, bu yetkinin en çok on beş ay için yönetim kuruluna devredilebilmesine (yetkilendirme) olanak tanınmıştır[6].2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Menkul Kıymet ve Borçlanma Senetleri
Madde lafzında yer alan "tahviller, finansman bonoları, varlığa dayalı senetler, iskonto esası üzerine düzenlenenler de dâhil, diğer borçlanma senetleri, alma ve değiştirme hakkını haiz senetler" ifadeleri, anonim ortaklığın ihraç edebileceği borçlanma araçlarının sınırlı sayıda (numerus clausus) olmadığını, "her çeşit menkul kıymetler" ibaresiyle geniş bir finansman enstrümanı yelpazesinin kapsama alındığını göstermektedir
[2], [1]. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ("SerPK") m. 3/o bendi uyarınca menkul kıymetler; para, çek, poliçe ve bono hariç olmak üzere, paylar, pay benzeri diğer kıymetler ile borçlanma araçlarını veya menkul kıymetleştirilmiş varlık ve gelirlere dayalı borçlanma araçlarını ifade etmektedir[7].2.2. Genel Kurul Kararı ve Nisaplar
Menkul kıymet ihracı, şirket tüzel kişiliğini ciddi mali yükümlülükler altına sokan bir işlem olduğundan, kural olarak genel kurulun yetkisine bırakılmıştır
[3]. İhraç kararı alınabilmesi için TTK m. 421/3 ve 4 uyarınca sermayenin en az yüzde yetmiş beşini (%75) oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oyu aranmaktadır[4], [5]. Bu nisap, ilk toplantıda sağlanamadığı takdirde izleyen toplantılarda da aynı şekilde aranmaya devam eder[4], [5]. Ancak madde metninde yer alan "Esas sözleşme farklı bir nisap öngörebilir" ifadesi, kanun koyucunun bu nisabı mutlak emredici nitelikte kurgulamadığını, esas sözleşme özgürlüğü çerçevesinde şirketin kendi iç dinamiklerine göre daha hafif veya daha ağır bir nisap belirleyebileceğini ortaya koymaktadır[3].2.3. İtibarî Değer, Nakdîlik ve Tam Ödeme Şartı
TTK m. 504 uyarınca, ihraç edilecek borçlanma senetlerinin hamiline veya emre yazılı ve itibarî değerli olması mümkündür. İtibarî değerin tespiti, yetki çerçevesinde genel kurul veya yönetim kurulu tarafından gerçekleştirilir
[6]. Maddenin son cümlesinde yer alan "Borçlanma senetlerinin bedellerinin nakit olması ve teslimi anında tamamen ödenmesi şarttır" amir hükmü, şirkete ayni nitelikte bir değer getirilerek borçlanma senedi (örneğin tahvil) alınmasını kesin olarak yasaklamaktadır[6]. Bu kural, şirketin alacaklılarının ve pay sahiplerinin korunması amacıyla, kağıt üzerinde sanal fon yaratılmasını engellemekte ve şirkete taze, likit ve gerçek bir nakit girişini zorunlu kılmaktadır.3. Sistematik İlişkiler
[4], [5], [3].[6]. Bu yetkilendirme kararının alınmasında da yine TTK m. 421/3 ve 4 nisapları aranır[6].[7], [8].4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, anonim şirketlerde kanunun öngördüğü toplantı ve karar nisaplarına uyulmaksızın alınan genel kurul kararları hukuka aykırıdır. Özellikle TTK m. 421/3 gibi ağırlaştırılmış nisapların arandığı hallerde, toplantıda sermayenin %75'ini temsil eden pay sahiplerinin olumlu oyu bulunmaksızın alınan bir menkul kıymet ihracı kararı, TTK m. 445 vd. hükümleri uyarınca iptal edilebilir niteliktedir. Yargıtay, nisap eksikliğinin tespiti halinde, alınan kararın iptaline karar verilmesi gerektiğini vurgulamakta ve bu tür işlemlerde pay sahiplerinin haklarının korunması ile şirketin finansal güvenliğinin teminini ön planda tutmaktadır
[9], [10], [11]. Ayrıca, emredici nitelikteki "nakit ödeme" ve "tam ödeme" şartlarına aykırı olarak ihraç edilen menkul kıymetlerin mevcudiyeti durumunda, Yargıtay işlemi butlan (kesin hükümsüzlük) yaptırımı ile değerlendirmektedir[12], [13].5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Nisap Eksikliği ve Genel Kurul Kararının İptali): X Anonim Şirketi genel kurulu, şirketin finansman ihtiyacını karşılamak amacıyla 50 Milyon TL tutarında tahvil ihracı konusunu görüşmek üzere toplanmıştır. Toplantıda, şirket sermayesinin %60'ını temsil eden pay sahiplerinin olumlu oyu ile ihraç kararı alınmış ve esas sözleşmede nisaba dair aksine bir hüküm bulunmadığı halde işlem yönetim kurulunca icra edilmeye başlanmıştır. Toplantıda olumsuz oy kullanan ve muhalefet şerhini tutanağa işleten Pay Sahibi A, kararın iptali talebiyle mahkemeye başvurmuştur. Hukuki analiz: TTK m. 504 uyarınca menkul kıymet ihraç kararları, esas sözleşmede farklı bir nisap öngörülmedikçe TTK m. 421/3 ve 4 hükümlerine, yani sermayenin en az %75'inin olumlu oyuna tabidir
[4], [5]. Somut olayda %60 oy ile karar alındığından, emredici nisap kuralı ihlal edilmiştir. Pay Sahibi A'nın süresi içinde (3 ay) açtığı iptal davası, kanuna aykırılık gerekçesiyle (TTK m. 445) kabul edilmeli ve karar iptal edilmelidir[9], [14].Olay 2 (Ayni Bedel Karşılığı Menkul Kıymet İhracı): Y Anonim Şirketi, genel kuruldan aldığı yetkiyle finansman bonosu ihraç etmiştir. Üçüncü kişi Z, şirketle anlaşarak 1 Milyon TL itibarî değerli finansman bonosunu satın almak istemiş, ancak bedelini nakit olarak ödemek yerine, mülkiyetindeki bir arsayı şirkete devretmeyi teklif etmiştir. Şirket yönetim kurulu bu teklifi kabul ederek bonoları Z'ye teslim etmiştir. Hukuki analiz: TTK m. 504'ün son cümlesi, "Borçlanma senetlerinin bedellerinin nakit olması ve teslimi anında tamamen ödenmesi şarttır" şeklinde amir bir hüküm içermektedir
[6]. Kanun koyucu ayni ödemeyi kesin olarak yasaklamıştır. Dolayısıyla, Z'nin arsa devri karşılığında finansman bonosu alması kanunun emredici hükmüne aykırıdır ve bu işlem batıldır (TTK m. 447 vd. / TBK m. 27).6. Pratik Uygulama Notları
[15], [16].[9], [14].[9], [17].7. Eleştirel Değerlendirme
TTK m. 504 hükmünün, menkul kıymet ihracını TTK m. 421/3 ve 4 fıkralarına atıf yaparak %75 gibi son derece ağır bir karar nisabına tabi tutması, Türk Ticaret Hukuku doktrininde ciddi eleştirilere konu olmuştur. Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu, menkul kıymet ihracına ilişkin TTK m. 504 ve m. 505 hükümlerinde TTK m. 421/3-4 fıkralarına yollama yapılmasının hukuki yapıya uygun olmadığını, zira bu ağırlaştırılmış nisapların daha ziyade şirketin işletme konusunun tamamen değiştirilmesi gibi temel yapısal değişiklikler için öngörüldüğünü ifade etmektedir
[18]. Doktrindeki ağırlıklı görüş (Moroğlu, Kendigelen), olağan dış finansman sağlama yöntemlerinden biri olan tahvil ihracı gibi işlemlerin bu denli yüksek bir nisaba bağlanmasının, şirketlerin hareket kabiliyetini ve finansmana erişimini haksız yere zorlaştırdığını belirtmekte; bu atfın kanun yapma tekniği açısından isabetli olmadığını ve TTK m. 421/1 hükmüne (sermayenin yarısının katılımıyla mevcut oyların çoğunluğu) yollama yapılması gerektiğini haklı olarak savunmaktadır[18], [19]. Kanun koyucunun, "esas sözleşme farklı bir nisap öngörebilir" diyerek bu katılığı yumuşatmaya çalışması pratik bir çıkış yolu sunsa da, kanuni yedek normun bu derece katı olması, anonim şirketlerin pratik finansal operasyonlarıyla uyumlu görünmemektedir.Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.