1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 491. maddesi, anonim şirketler hukukunda "payların devri" ve "devrin sınırlandırılması" (bağlam) sistematiği içerisinde, "Kanuni Sınırlama" başlığı altında düzenlenmiştir. Kural olarak, TTK m. 490 uyarınca nama yazılı paylar, kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın serbestçe devredilebilir [1]. Ancak kanun koyucu, şirket sermayesinin ve alacaklıların korunması gayesiyle, bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı payların devrini yasal bir sınırlamaya (kanuni bağlam) tabi tutmuştur [2].
TTK m. 491 hükmünün ratio legis’i (konuluş amacı), sermaye koyma borcunu tam olarak ifa etmemiş bir pay sahibinin, şirketin onayını almaksızın payını ödeme gücü bulunmayan (aciz halindeki) üçüncü kişilere devrederek borçtan kurtulmasının önüne geçmektir [2]. Bu durum, şirket malvarlığının ve ödenmemiş pay bedelinin temel güvencesidir [2]. Kanuni bağlamın mevcudiyeti, esas sözleşmede bu yönde bir kısıtlama hükmü (esas sözleşmesel bağlam) bulunup bulunmadığından bağımsız olarak, doğrudan kanundan doğan emredici bir hukuki sonuçtur. Onay bulunmaması, sadece anonim ortaklığa karşı pay sahipliği sıfatının kazanılmasına engel olmakla kalmaz, aynı zamanda onaysız devir, payın mülkiyetinin devralana geçmemesi sonucunu da doğurur [3].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Bedeli Tamamen Ödenmemiş Nama Yazılı Paylar
Anonim şirketlerde pay sahipliği sıfatının kazanılmasıyla birlikte muaccel hale gelen temel asli borç, taahhüt edilen sermaye payının ödenmesidir. Bedeli tamamen ödenmemiş paylar için TTK m. 484/2 uyarınca hamiline yazılı pay senedi çıkarılması yasaklanmış ve bu yasağa aykırı çıkarılan senetlerin geçersiz olacağı hükme bağlanmıştır [2]. Bu itibarla, henüz bedeli tamamen itfa edilmemiş bir pay, mecburi olarak nama yazılı pay senedine (veya senede bağlanmamış çıplak paya / ilmühabere) konu olmak zorundadır. TTK m. 491, bu spesifik pay grubunun devrini, sermaye alacağının tahsilini riske atmamak adına ortaklığın onayına (conditio sine qua non) tabi kılmıştır.
2.2. Şirketin Onay Yetkisi, Ödeme Yeterliliği ve Teminat
Kanun koyucu, şirketin devir işlemine onay verme veya reddetme yetkisini mutlak ve sınırsız bir takdir hakkı olarak düzenlememiştir. TTK m. 491/2 uyarınca şirket, sadece devralanın ödeme yeterliliğinin şüpheli olması ve şirketçe talep edilen teminatın verilmemesi şartlarının kümülatif olarak gerçekleşmesi halinde onayı reddedebilir [4].
Sırf pay bedelinin henüz ödenmemiş olması, şirkete onaydan kaçınma hakkı vermez [2], [4]. Devralan kişinin malvarlığı durumu ödeme gücüne sahip olduğunu gösteriyorsa ve dürüst bir kişiyse, şirket devre onay vermekle yükümlüdür [4]. Şirketin bu şartlar oluşmadan teminat talep etmesi veya onayı reddetmesi, kanuna ve dürüstlük kuralına (TMK m. 2) açıkça aykırılık teşkil edecektir [4]. Öğretide bazı görüşler, devralanın ödeme yeterliliğinin şüpheli olması halini geniş yorumlayarak, bunun yalnızca mevcut borç için değil, gelecek sermaye artırımları göz önüne alınarak şirketin sermayesinin korunması ve alacaklıların korunması maksadıyla öngörüldüğünü ifade etmektedir [5].
2.3. Onay Şartının İstisnaları (Külli Halefiyet ve Cebri İcra)
Maddenin birinci fıkrasının son cümlesi, "miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra" yollarından biriyle gerçekleşen devirleri kanuni bağlamın istisnası olarak saymıştır [4]. Bu durumlarda payların bedelleri tamamen ödenmemiş olsa dahi, devralanın mülkiyeti ve pay sahipliği sıfatını kazanması şirketin onayına bağlı değildir [4]. Kanun koyucu burada hukuki işlemle (iradi) devirler ile kanuni/yargısal geçişleri birbirinden ayırmış; miras hukuku, aile hukuku ve icra-iflas hukukunun emredici normlarının şirketler hukuku kuralları ile çatışmasını önlemeyi hedeflemiştir. Bu intikallerde ciro ve zilyetliğin devrine gerek olmaksızın payın mülkiyeti doğrudan geçer [1].
3. Sistematik İlişkiler
- TTK m. 490 ve m. 489 — Hukukumuzda payların serbestçe devredilebilirliği ilkesi esastır [1]. Hamiline yazılı pay senetleri zilyetliğin devri (ve MKK bildirimi) ile geçerken [1]; nama yazılı paylar kural olarak ciro ve zilyetliğin geçirilmesiyle devredilir [1]. TTK m. 491, TTK m. 490'daki "kanunda öngörülmedikçe" istisnasının vücut bulduğu en temel maddedir.
- TTK m. 492 vd. (Esas Sözleşmesel Bağlam) — TTK m. 491'deki kanuni bağlam, esas sözleşmede herhangi bir düzenleme olmasa dahi doğrudan kanundan doğar [2]. Buna karşılık TTK m. 492 ve devamında düzenlenen esas sözleşmesel bağlamın uygulanabilmesi için şirket anasözleşmesinde açık ve net bir kısıtlama hükmü (örneğin "escape clause") bulunması şarttır [6], [7].
- TBK m. 201 ve m. 205 (Borcun Nakli / Sözleşmenin Devri) — Bedeli tamamen ödenmemiş payın devri, aynı zamanda devralan şahsın şirkete karşı sermaye koyma borcunu üstlenmesi anlamına gelir. Bu sebeple hukuki niteliği itibarıyla anonim ortaklığın devre onay vermesi, borçlar hukuku dogmatiğindeki "borcun nakline (dış üstlenme sözleşmesine)" onay verilmesi mahiyetini taşır [3].
- TMK m. 2 (Dürüstlük Kuralı) — Şirket yönetim kurulunun teminat talep etme ve reddetme yetkisi, TMK m. 2 uyarınca dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı sınırları içindedir [4].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, anonim şirketlerde pay devrinin şirkete karşı hüküm ifade edebilmesi için kural olarak pay defterine kayıt şarttır (TTK m. 499) [8]. Ancak kanuni veya esas sözleşmesel bağlam kurallarının ihlali halinde yönetim kurulu bu kaydı yapmaktan imtina etmelidir [8], [9]. Yargıtay, TTK m. 491 bağlamında bedeli ödenmemiş nama yazılı payların devrinde şirketin "zımni" onayının dahi borcun nakli kuralları çerçevesinde tartışılabileceğini kabul etmekle birlikte, şirketin devralandan teminat isteme hakkının makul sürede ve objektif kriterlere (ödeme aczi şüphesi) dayanması gerektiğini aramaktadır. Onaysız yapılan devirlerde tasarruf işlemi sakat kalacağından, mülkiyetin geçmeyeceği yönündeki doktrin ağırlıklı görüş, Yargıtay tarafından da "pay defterine kayıt talebinin haklı reddi" bağlamında tasdik edilmektedir. Devredenin, senedi teslim etmeksizin salt temlikname ile payı devredemeyeceğine ilişkin Yargıtay içtihatları da (Y. 11. HD, 19.11.1993, E. 1993/479), nama yazılı pay senetlerinin kıymetli evrak niteliğinin ve devir usullerinin sıkı şekil şartlarına tabi olduğunu teyit etmektedir [10].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1:
X A.Ş.’nin ortaklarından (A), taahhüt ettiği ve henüz sadece %25'ini ödediği 1.000.000 TL itibari değerli nama yazılı pay senetlerini (B)'ye ciro ve teslim yoluyla devretmek üzere anlaşmış, durumu X A.Ş. yönetim kuruluna bildirmiştir. Yönetim kurulu, (B)'nin ticari rakibi olan bir grubun yöneticisi olması sebebiyle ödeme yeterliliğini hiç sorgulamadan ve herhangi bir teminat talep etmeden devri reddetmiş ve pay defterine kaydı yapmamıştır. Esas sözleşmede devre ilişkin hiçbir kısıtlama hükmü yoktur.
Hukuki analiz: Esas sözleşmede bir bağlam hükmü bulunmadığı için devre yalnızca TTK m. 491 (Kanuni Sınırlama) uygulanır. Şirket, ancak devralanın ödeme yeterliliği şüpheliyse ve teminat verilmemişse onayı reddedebilir [4], [6]. Olayda yönetim kurulu sırf ticari husumet nedeniyle onayı reddetmiştir. Bu ret, kanuna ve dürüstlük kuralına aykırıdır [4]. (B), haksız ret kararına karşı mahkemeye başvurarak pay defterine kayıt ve onaya icbar davası açabilir.
Olay 2:
Y A.Ş.’nin kurucu ortaklarından olan (C), sermaye taahhüdünün henüz yarısını ödemişken vefat etmiştir. (C)'nin tek yasal mirasçısı olan (D), veraset ilamı ile Y A.Ş.'ye başvurarak payların kendi adına pay defterine kaydedilmesini talep etmiştir. Y A.Ş. yönetim kurulu, (D)'nin ciddi vergi borçları bulunduğunu ve iflas eşiğinde olduğunu ileri sürerek, bakiye pay bedeli için banka teminat mektubu getirilmesini, aksi takdirde intikali reddedeceklerini bildirmiştir.
Hukuki analiz: TTK m. 491/1'in istisna cümlesi gereği; miras, mirasın paylaşımı, eşler arası mal rejimi ve cebri icra yoluyla gerçekleşen intikallerde şirketin onay yetkisi ortadan kalkar [4]. Burada mülkiyet, külli halefiyet prensibiyle kendiliğinden (D)'ye geçmiştir. Şirketin teminat talep etme veya ödeme aczini ileri sürerek devre (intikale) onay vermeme yetkisi yoktur [4]. Şirket yönetimi bu payları pay defterine kaydetmek mecburiyetindedir.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: Devralanın ödeme yeterliliğinin şüpheli olduğunu (örneğin hakkında karşılıksız çek kayıtları, aciz vesikası veya icra takipleri bulunduğunu) ispat yükü kural olarak onayı reddeden şirket tüzel kişiliğine (yönetim kuruluna) aittir. Keyfi reddetme yasaktır [6].
- Sözleşmesel ve Kanuni Bağlamın Yarışması: Pay bedeli ödenmemiş olsa bile, eğer devralanın ödeme yeterliliği tam ise kanuni bağlam (TTK 491) aşılarak devir tamamlanmalıdır. Ancak aynı anonim şirketin anasözleşmesinde "pay sahipleri çevresinin korunması" (TTK m. 493/2) gibi ek bir esas sözleşmesel bağlam hükmü varsa, şirket kanuni bağlamı işletemese dahi, TTK m. 493'e dayanarak gerçek değeri üzerinden payları satın alma önerisiyle (escape clause) devri engelleyebilir [7].
- Zamanaşımı / Süreler: Şirketin onay talebine yanıt vermesi zımni kabul bağlamında değerlendirildiğinde, kanuni bağlam için TTK'da m. 494/3'teki (esas sözleşmesel bağlama ilişkin) üç aylık sessizliğin kabul sayılacağı kuralının kıyasen uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır. İşlem güvenliği gereği makul sürede cevap verilmesi zaruridir.
- Görevli/yetkili mahkeme: Pay devrine onayın haksız reddi ve pay defterine kayıt talebiyle açılacak eda ve tespit davalarında görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi, yetkili mahkeme ise kural olarak şirket merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir.
- Yaygın uygulama hataları: Yönetim kurullarının, devralanın mali durumuna dair somut hiçbir araştırma yapmaksızın "yeterliliği şüpheli gördük" şeklindeki basmakalıp yönetim kurulu kararları ile devri engellemeye çalışmaları hukuka aykırıdır [4]. Teminat talep edilmeden doğrudan ret kararı verilmesi, kanunun emredici lafzına aykırılık teşkil eder.
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu m. 491 hükmü, sermayenin korunması ilkesinin dogmatik bir yansımasıdır. Doktrinde Reha Poroy, Ünal Tekinalp ve Ersin Çamoğlu gibi yazarlar tarafından da teyit edildiği üzere, kanuni bağlam kurumunda aslolan şirketin alacak hakkının (sermaye taahhüdünün) teminat altına alınmasıdır.
Lafzi açıdan değerlendirildiğinde, m. 491/2 hükmünde yer alan "sadece... reddedebilir" şeklindeki kesinlik ifadesi, yönetim organının takdir marjını sıfıra indirerek mülkiyet hakkı ve serbest dolaşım (tedavül) ilkesini güçlendirmeyi hedefler. Ne var ki, teminatın türü ve miktarına kimin karar vereceği hususu kanunda muğlaktır. Teminatın mahiyetine (nakit, banka teminat mektubu, ayni teminat vb.) şirketin karar vereceği kabul edilmekle birlikte, şirketin piyasa koşulları dışında fahiş, yerine getirilmesi imkânsız bir teminat (örneğin %100 nakit blokajı) talep etmesi hakkın kötüye kullanılması yasağına (TMK m. 2) çarpacaktır.
Eleştiriye açık bir diğer nokta, kanuni bağlamın yalnızca "nama yazılı" paylara hasredilmiş gibi görünmesidir. TTK m. 484/2 "Bedelleri tamamen ödenmemiş olan paylar için hamiline yazılı pay senetleri çıkarılamaz" dese de, uygulamada hukuka aykırı şekilde basılmış hamiline pay senetlerinin devrinde alacaklıların nasıl korunacağı hususunda kanuni boşluk bulunmaktadır. Keza çıplak paylar (senede bağlanmamış paylar) açısından da TTK m. 491'in doğrudan mı yoksa kıyasen mi uygulanacağı hususu, nama yazılı çıplak payların devrinin alacağın temliki hükümleriyle yapılacağı (TBK m. 183 vd.) göz önüne alındığında teorik tartışmalara gebedir; öğretide hakim görüş, m. 491'in senede bağlanmamış nama pay taahhütlerinde de (a fortiori) uygulanması gerektiği yönündedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 491. maddesi, anonim şirketler hukukunda "payların devri" ve "devrin sınırlandırılması" (bağlam) sistematiği içerisinde, "Kanuni Sınırlama" başlığı altında düzenlenmiştir. Kural olarak, TTK m. 490 uyarınca nama yazılı paylar, kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın serbestçe devredilebilir [1]. Ancak kanun koyucu, şirket sermayesinin ve alacaklıların korunması gayesiyle, bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı payların devrini yasal bir sınırlamaya (kanuni bağlam) tabi tutmuştur [2].
TTK m. 491 hükmünün ratio legis’i (konuluş amacı), sermaye koyma borcunu tam olarak ifa etmemiş bir pay sahibinin, şirketin onayını almaksızın payını ödeme gücü bulunmayan (aciz halindeki) üçüncü kişilere devrederek borçtan kurtulmasının önüne geçmektir [2]. Bu durum, şirket malvarlığının ve ödenmemiş pay bedelinin temel güvencesidir [2]. Kanuni bağlamın mevcudiyeti, esas sözleşmede bu yönde bir kısıtlama hükmü (esas sözleşmesel bağlam) bulunup bulunmadığından bağımsız olarak, doğrudan kanundan doğan emredici bir hukuki sonuçtur. Onay bulunmaması, sadece anonim ortaklığa karşı pay sahipliği sıfatının kazanılmasına engel olmakla kalmaz, aynı zamanda onaysız devir, payın mülkiyetinin devralana geçmemesi sonucunu da doğurur [3].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Bedeli Tamamen Ödenmemiş Nama Yazılı Paylar
Anonim şirketlerde pay sahipliği sıfatının kazanılmasıyla birlikte muaccel hale gelen temel asli borç, taahhüt edilen sermaye payının ödenmesidir. Bedeli tamamen ödenmemiş paylar için TTK m. 484/2 uyarınca hamiline yazılı pay senedi çıkarılması yasaklanmış ve bu yasağa aykırı çıkarılan senetlerin geçersiz olacağı hükme bağlanmıştır [2]. Bu itibarla, henüz bedeli tamamen itfa edilmemiş bir pay, mecburi olarak nama yazılı pay senedine (veya senede bağlanmamış çıplak paya / ilmühabere) konu olmak zorundadır. TTK m. 491, bu spesifik pay grubunun devrini, sermaye alacağının tahsilini riske atmamak adına ortaklığın onayına (conditio sine qua non) tabi kılmıştır.
2.2. Şirketin Onay Yetkisi, Ödeme Yeterliliği ve Teminat
Kanun koyucu, şirketin devir işlemine onay verme veya reddetme yetkisini mutlak ve sınırsız bir takdir hakkı olarak düzenlememiştir. TTK m. 491/2 uyarınca şirket, sadece devralanın ödeme yeterliliğinin şüpheli olması ve şirketçe talep edilen teminatın verilmemesi şartlarının kümülatif olarak gerçekleşmesi halinde onayı reddedebilir [4]. Sırf pay bedelinin henüz ödenmemiş olması, şirkete onaydan kaçınma hakkı vermez [2], [4]. Devralan kişinin malvarlığı durumu ödeme gücüne sahip olduğunu gösteriyorsa ve dürüst bir kişiyse, şirket devre onay vermekle yükümlüdür [4]. Şirketin bu şartlar oluşmadan teminat talep etmesi veya onayı reddetmesi, kanuna ve dürüstlük kuralına (TMK m. 2) açıkça aykırılık teşkil edecektir [4]. Öğretide bazı görüşler, devralanın ödeme yeterliliğinin şüpheli olması halini geniş yorumlayarak, bunun yalnızca mevcut borç için değil, gelecek sermaye artırımları göz önüne alınarak şirketin sermayesinin korunması ve alacaklıların korunması maksadıyla öngörüldüğünü ifade etmektedir [5].
2.3. Onay Şartının İstisnaları (Külli Halefiyet ve Cebri İcra)
Maddenin birinci fıkrasının son cümlesi, "miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra" yollarından biriyle gerçekleşen devirleri kanuni bağlamın istisnası olarak saymıştır [4]. Bu durumlarda payların bedelleri tamamen ödenmemiş olsa dahi, devralanın mülkiyeti ve pay sahipliği sıfatını kazanması şirketin onayına bağlı değildir [4]. Kanun koyucu burada hukuki işlemle (iradi) devirler ile kanuni/yargısal geçişleri birbirinden ayırmış; miras hukuku, aile hukuku ve icra-iflas hukukunun emredici normlarının şirketler hukuku kuralları ile çatışmasını önlemeyi hedeflemiştir. Bu intikallerde ciro ve zilyetliğin devrine gerek olmaksızın payın mülkiyeti doğrudan geçer [1].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, anonim şirketlerde pay devrinin şirkete karşı hüküm ifade edebilmesi için kural olarak pay defterine kayıt şarttır (TTK m. 499) [8]. Ancak kanuni veya esas sözleşmesel bağlam kurallarının ihlali halinde yönetim kurulu bu kaydı yapmaktan imtina etmelidir [8], [9]. Yargıtay, TTK m. 491 bağlamında bedeli ödenmemiş nama yazılı payların devrinde şirketin "zımni" onayının dahi borcun nakli kuralları çerçevesinde tartışılabileceğini kabul etmekle birlikte, şirketin devralandan teminat isteme hakkının makul sürede ve objektif kriterlere (ödeme aczi şüphesi) dayanması gerektiğini aramaktadır. Onaysız yapılan devirlerde tasarruf işlemi sakat kalacağından, mülkiyetin geçmeyeceği yönündeki doktrin ağırlıklı görüş, Yargıtay tarafından da "pay defterine kayıt talebinin haklı reddi" bağlamında tasdik edilmektedir. Devredenin, senedi teslim etmeksizin salt temlikname ile payı devredemeyeceğine ilişkin Yargıtay içtihatları da (Y. 11. HD, 19.11.1993, E. 1993/479), nama yazılı pay senetlerinin kıymetli evrak niteliğinin ve devir usullerinin sıkı şekil şartlarına tabi olduğunu teyit etmektedir [10].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1: X A.Ş.’nin ortaklarından (A), taahhüt ettiği ve henüz sadece %25'ini ödediği 1.000.000 TL itibari değerli nama yazılı pay senetlerini (B)'ye ciro ve teslim yoluyla devretmek üzere anlaşmış, durumu X A.Ş. yönetim kuruluna bildirmiştir. Yönetim kurulu, (B)'nin ticari rakibi olan bir grubun yöneticisi olması sebebiyle ödeme yeterliliğini hiç sorgulamadan ve herhangi bir teminat talep etmeden devri reddetmiş ve pay defterine kaydı yapmamıştır. Esas sözleşmede devre ilişkin hiçbir kısıtlama hükmü yoktur. Hukuki analiz: Esas sözleşmede bir bağlam hükmü bulunmadığı için devre yalnızca TTK m. 491 (Kanuni Sınırlama) uygulanır. Şirket, ancak devralanın ödeme yeterliliği şüpheliyse ve teminat verilmemişse onayı reddedebilir [4], [6]. Olayda yönetim kurulu sırf ticari husumet nedeniyle onayı reddetmiştir. Bu ret, kanuna ve dürüstlük kuralına aykırıdır [4]. (B), haksız ret kararına karşı mahkemeye başvurarak pay defterine kayıt ve onaya icbar davası açabilir.
Olay 2: Y A.Ş.’nin kurucu ortaklarından olan (C), sermaye taahhüdünün henüz yarısını ödemişken vefat etmiştir. (C)'nin tek yasal mirasçısı olan (D), veraset ilamı ile Y A.Ş.'ye başvurarak payların kendi adına pay defterine kaydedilmesini talep etmiştir. Y A.Ş. yönetim kurulu, (D)'nin ciddi vergi borçları bulunduğunu ve iflas eşiğinde olduğunu ileri sürerek, bakiye pay bedeli için banka teminat mektubu getirilmesini, aksi takdirde intikali reddedeceklerini bildirmiştir. Hukuki analiz: TTK m. 491/1'in istisna cümlesi gereği; miras, mirasın paylaşımı, eşler arası mal rejimi ve cebri icra yoluyla gerçekleşen intikallerde şirketin onay yetkisi ortadan kalkar [4]. Burada mülkiyet, külli halefiyet prensibiyle kendiliğinden (D)'ye geçmiştir. Şirketin teminat talep etme veya ödeme aczini ileri sürerek devre (intikale) onay vermeme yetkisi yoktur [4]. Şirket yönetimi bu payları pay defterine kaydetmek mecburiyetindedir.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu m. 491 hükmü, sermayenin korunması ilkesinin dogmatik bir yansımasıdır. Doktrinde Reha Poroy, Ünal Tekinalp ve Ersin Çamoğlu gibi yazarlar tarafından da teyit edildiği üzere, kanuni bağlam kurumunda aslolan şirketin alacak hakkının (sermaye taahhüdünün) teminat altına alınmasıdır.
Lafzi açıdan değerlendirildiğinde, m. 491/2 hükmünde yer alan "sadece... reddedebilir" şeklindeki kesinlik ifadesi, yönetim organının takdir marjını sıfıra indirerek mülkiyet hakkı ve serbest dolaşım (tedavül) ilkesini güçlendirmeyi hedefler. Ne var ki, teminatın türü ve miktarına kimin karar vereceği hususu kanunda muğlaktır. Teminatın mahiyetine (nakit, banka teminat mektubu, ayni teminat vb.) şirketin karar vereceği kabul edilmekle birlikte, şirketin piyasa koşulları dışında fahiş, yerine getirilmesi imkânsız bir teminat (örneğin %100 nakit blokajı) talep etmesi hakkın kötüye kullanılması yasağına (TMK m. 2) çarpacaktır.
Eleştiriye açık bir diğer nokta, kanuni bağlamın yalnızca "nama yazılı" paylara hasredilmiş gibi görünmesidir. TTK m. 484/2 "Bedelleri tamamen ödenmemiş olan paylar için hamiline yazılı pay senetleri çıkarılamaz" dese de, uygulamada hukuka aykırı şekilde basılmış hamiline pay senetlerinin devrinde alacaklıların nasıl korunacağı hususunda kanuni boşluk bulunmaktadır. Keza çıplak paylar (senede bağlanmamış paylar) açısından da TTK m. 491'in doğrudan mı yoksa kıyasen mi uygulanacağı hususu, nama yazılı çıplak payların devrinin alacağın temliki hükümleriyle yapılacağı (TBK m. 183 vd.) göz önüne alındığında teorik tartışmalara gebedir; öğretide hakim görüş, m. 491'in senede bağlanmamış nama pay taahhütlerinde de (a fortiori) uygulanması gerektiği yönündedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.