1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 393. maddesi, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin, kendilerinin veya kanunda sayılan yakınlarının kişisel menfaatleri ile şirketin menfaatinin çatıştığı durumlarda, ilgili konunun görüşüldüğü yönetim kurulu müzakerelerine katılmalarını yasaklayan emredici bir düzenlemedir [1]. Hükmün ihdas edilmesindeki temel amaç (ratio legis), anonim şirket yönetim organının karar alma süreçlerinde objektifliğin, şeffaflığın ve şirketin üstün menfaatinin korunmasıdır.
Şirketler hukuku doktrininde (özellikle Poroy, Tekinalp, Çamoğlu ve Bahtiyar gibi yazarların eserlerinde) altı çizildiği üzere, anonim şirketi yöneten ve temsil eden kişilerin, görevlerini yerine getirirken "tedbirli bir yöneticinin özeniyle" hareket etme ve "şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetme" (sadakat borcu) yükümlülüğü bulunmaktadır. Yönetim kurulu üyesinin şirket ile kendi çıkarlarının karşı karşıya geldiği (menfaat çatışması / conflict of interest) durumlarda sağlıklı ve objektif bir karar alması beklenemez. Bu nedenle kanun koyucu, takdir yetkisini ortadan kaldırarak ilgili üyenin oylamaya ve hatta müzakereye katılmasını kesin olarak yasaklamış; bu yasağa aykırılığı da yönetim kurulu üyeleri açısından müteselsil tazminat sorumluluğuna bağlamıştır [2].
Hüküm, yalnızca şekli bir yasak getirmekle kalmamış, aynı zamanda menfaat uyuşmazlığının bilinmediği durumlarda üyeye "açıklama yükümlülüğü" getirerek proaktif bir kurumsal yönetim mekanizması tesis etmiştir [1].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Kişisel ve Şirket Dışı Menfaat Çatışması
TTK m. 393/1, müzakereye katılma yasağının doğması için "kişisel ve şirket dışı menfaat" ile "şirket menfaatinin" çatışmasını şart koşmaktadır [1]. Çatışmanın varlığı, üyenin doğrudan kendisiyle ilgili olabileceği gibi; alt ve üst soyundan biri, eşi veya üçüncü derece dâhil kan ve kayın hısımlarından birinin menfaati ile de ilgili olabilir [1]. Burada sayılan hısımlık dereceleri sınırlı sayı (numerus clausus) gibi görünse de kanun koyucu, "dürüstlük kuralının gereği olan durumlarda da uygulanır" diyerek yasağın kapsamını Medeni Hukukun temel prensibi olan TMK m. 2 (Dürüstlük Kuralı) ile genişletmiştir [1]. Bu sayede, kanunda açıkça sayılmayan ancak fiilî bir bağ (örneğin nişanlılık, çok yakın arkadaşlık, gayri resmi ortaklık vb.) nedeniyle üyenin objektif karar vermesini engelleyecek her türlü menfaat çatışması yasağın kapsamına dâhil edilmiştir.
2.2. Müzakere ve Oylamaya Katılma Yasağı
Madde lafzı yalnızca "oylamaya" değil, "müzakerelere" de katılmayı yasaklamaktadır [1]. Üyenin salt fiziksel varlığı veya tartışmalara yön verici açıklamaları dahi diğer üyelerin iradelerini etki altında bırakabileceği için, ilgili gündem maddesi görüşülürken üyenin toplantı salonunu terk etmesi gerekmektedir. Şayet çatışmanın varlığı hususunda tereddüt uyanırsa, ilgili üye dışarı çıkarak kararı (üyenin müzakereye katılıp katılamayacağını) diğer yönetim kurulu üyeleri verecektir [1].
2.3. Sorumluluk ve İştirak Edenlerin Tazmin Yükümlülüğü
Maddenin 2. fıkrası, hukuk dogmatiği bakımından son derece sert bir yaptırım içermektedir. Yasağa aykırı hareket eden üyenin sorumluluğu elbette doğacaktır; ancak kanun koyucu, menfaat çatışması nesnel olarak (objektif biçimde) varken ve bu durum biliniyorken, o üyenin toplantıya katılmasına itiraz etmeyen, susan veya katılması yönünde olumlu oy kullanan diğer yönetim kurulu üyelerini de meydana gelen zarardan sorumlu tutmuştur [2]. Bu hüküm, yönetim kurulundaki "kollektif gözetim ve özen yükümlülüğünün" en somut yansımalarından biridir.
2.4. Karara Yazım Külfeti
TTK m. 393/3 uyarınca, yasak nedeniyle müzakereye katılmamanın gerekçesi ve bu kapsamda yapılan işlemlerin yönetim kurulu kararına (karar defterine) açıkça yazılması şarttır [3]. Bu şekil şartı, ileride doğabilecek hukuki ihtilaflarda ispat aracı işlevi görmesinin yanı sıra, şirketin kurumsal hafızasının ve şeffaflığının tesisi için getirilmiş idari bir külfettir.
3. Sistematik İlişkiler
- TTK m. 369 (Özen ve Bağlılık Yükümlülüğü): TTK m. 393'te somutlaştırılan menfaat çatışması yasağı, yönetim kurulu üyelerinin şirketin menfaatlerini dürüstlük kuralı çerçevesinde gözetme yükümlülüğünün (bağlılık/sadakat borcu) doğal bir sonucudur [4].
- TTK m. 395 (Şirketle İşlem Yapma ve Şirkete Borçlanma Yasağı): Yönetim kurulu üyesinin şirketle bizzat işlem yapmasını yasaklayan bu madde, menfaat çatışmasının en uç boyutu olan "kendisiyle akit yapma" (insibi akit) yasağını düzenler. Her iki madde de yöneticinin kişisel çıkarlarını şirket çıkarından üstün tutmasını engellemek üzere birbiriyle bütünleşik çalışır [3, 5].
- TTK m. 436 (Genel Kurulda Oydan Yoksunluk): Yönetim kurulundaki müzakere yasağının genel kuruldaki (pay sahipleri nezdindeki) izdüşümüdür. İlgili maddede de pay sahibinin kendisi, eşi, alt ve üst soyu ile şirket arasındaki davalara veya kişisel nitelikteki işlemlere ilişkin görüşmelerde oy kullanamayacağı düzenlenmiştir [6, 7]. Oydan yoksunluk da menfaat çatışmasını önleme felsefesine dayanır.
- TTK m. 553 (Yöneticilerin Sorumluluğu): TTK m. 393/2 uyarınca doğacak tazminat sorumluluğu, TTK m. 553 kapsamında "kanundan doğan yükümlülüklerin kusurla ihlali" çerçevesinde ele alınır. 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında, bu sorumluluğun doğabilmesi için yöneticilerin "kusurlarıyla ihlal ettikleri"nin ispatı gerekmektedir [8-11].
- TBK m. 502 vd. (Vekâlet Sözleşmesi): Yönetim kurulu ile anonim şirket arasındaki organik bağın temelinde yer alan vekâlet ilişkisi, vekilin müvekkilinin menfaatini kendi menfaatine tercih etmesi kuralını barındırır. TTK m. 393, Borçlar Kanunu'ndaki bu genel sadakat borcunun şirketler hukuku düzleminde emredici norm haline getirilmiş şeklidir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında, yönetim organı (veya genel kurul) kararlarının alınmasında menfaat çatışmasına dayalı yasakların ihlali titizlikle incelenmektedir.
Özellikle yönetim kurulu üyelerinin şirketle olan işlemlerinde veya yönetim kurulu üyelerinin yakınlarının şirkete taraf olduğu sözleşmelerde [12], diğer yönetim kurulu üyelerinin bu işleme itiraz etmemeleri veya onay vermeleri durumunda, zararın doğması halinde "farklılaştırılmış teselsül" kuralları uyarınca bütün itiraz etmeyen üyelerin sorumluluğuna hükmedilmektedir. Örneğin, bir Yargıtay dosyasına konu olayda, yönetim kurulu üyeleri D ve E'nin, üye A'nın şirket ile akdettiği veya çıkarı olduğu bir arsa alımı (gayrimenkul değerlemesi) işlemine TTK m. 393 gereği katılamayacağı itirazında bulunmalarına rağmen, bu itirazın A, B ve C'nin oylarıyla reddedildiği ve işlemin tesis edildiği vakıalarda, yüksek mahkeme ve doktrin, muhalefet edenlerin (D ve E) sorumluluktan kurtulacağını, ancak A ile birlikte bu duruma kasten göz yuman B ve C'nin oluşan zarardan (örneğin arsaya emsalinden fazla bedel ödenmesi [12, 13]) müteselsilen sorumlu olacağını kabul etmektedir.
Aynı şekilde Yargıtay, yönetim kurulu üyelerinin ibrasında da benzer bir yaklaşım sergileyerek, TTK m. 436 uyarınca ibra oylamalarında üyelerin kendi ibrası için oy kullanamayacağını, ancak her bir üyenin diğer üyenin ibrası için oy kullanabileceğini (kolektif ibra yerine bireysel ibra oylamasına gidilmesi kaydıyla) belirtmektedir [14, 15]. Bu içtihat, menfaat çatışmasının dar ve lafzi yorumlanması yerine hakkın özüne ve somut işlem bazında ele alınması gerektiğine işaret eder.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo):
Türkiye çapında faaliyet gösteren bir anonim şirketin yönetim kurulu toplantısında, şirketin ana üretim tesislerinin inşaat işinin kime ihale edileceği görüşülmektedir. İhaleye giren üç firmadan birinin yönetim kurulu başkanı, anonim şirketin yönetim kurulu üyesi olan Bay (X)'in kayınpederidir (1. derece kayın hısmı). Toplantıda bu durum bilinmesine rağmen Bay (X) müzakerelere katılmış ve kendi kayınpederinin şirketine ihalenin verilmesi yönünde lehte oy kullanmıştır. Diğer üyeler Bay (Y) ve Bay (Z) bu duruma itiraz etmeyerek ihaleyi oylamışlardır. İnşaat sözleşmesi sonrasında şirketin emsallerinden %30 daha yüksek bir bedelle işi yaptırdığı tespit edilmiştir.
Hukuki analiz: TTK m. 393/1 uyarınca Bay (X)'in bu ihalenin müzakeresine ve oylamasına katılması kesinlikle yasaktır, zira kayın hısmının menfaati ile şirket menfaati çatışmaktadır [1]. TTK m. 393/2 uyarınca, bu çatışma bilindiği halde itiraz etmeyen ve ihaleyi onaylayan üyeler Bay (Y) ve Bay (Z), ihalenin emsalinden yüksek bedelle verilmesinden kaynaklanan şirket zararından Bay (X) ile birlikte müteselsilen sorumludurlar [2].
Olay 2 (kurmaca senaryo):
Bir lojistik anonim şirketinde yönetim kurulu üyesi olan Bayan (A), şirketin yeni depo kiralama işlemlerinde, mülkiyeti yıllar önce boşandığı eşine ait olan ve ticari olarak da rekabet halinde bulunduğu bir başka grupla ortaklığı olan bir deponun kiralanmasını engellemek üzere toplantıya katılır. Diğer yönetim kurulu üyeleri (B) ve (C), Bayan (A)'nın bu taşınmazın kiralanmasına kişisel husumeti (boşandığı eşi olması) sebebiyle şirketin menfaatine aykırı olarak karşı çıktığını fark ederler. Durumda tereddüt hasıl olduğu için (B) ve (C), TTK m. 393/1 uyarınca (A)'nın toplantıdan çıkarılmasına ve kararın kendi aralarında verilmesine hükmederler. Bayan (A) bu karara itiraz eder.
Hukuki analiz: TTK m. 393/1'e göre, yasağın uygulanması dürüstlük kuralının (TMK m. 2) gereği olan halleri de kapsar [1]. Boşanmış eş kanunda açıkça sayılan hısımlar arasında yer almasa bile, kişisel husumet nedeniyle şirketin (şayet depo şirket için en avantajlı yer ise) menfaati ile üyenin şirket dışı kişisel duygusal menfaati çatışmaktadır. Tereddüt uyandıran bu durumda, kanunun açık hükmü gereği Bayan (A) toplantı salonu dışına alınarak kararın geriye kalan yönetim kurulu (B ve C) tarafından verilmesi hukuka tam uygun bir eylemdir [1]. İlgili durumun gerekçesi TTK m. 393/3 uyarınca karar defterine yazılmalıdır [3].
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: TTK m. 393/2 çerçevesinde açılacak sorumluluk davasında iddia makamı (şirket, pay sahipleri veya alacaklılar), (i) menfaat çatışmasının nesnel olarak var olduğunu, (ii) bu durumun toplantıya katılan diğer üyelerce bilindiğini veya bilinebilecek durumda olduğunu, (iii) ilgili üyenin müzakereye katıldığını ve kararın alındığını, (iv) bu sebeple şirketin zarara uğradığını ispatla mükelleftir. TTK m. 553/1 uyarınca iddia eden tarafın kusuru ispat yükü de bulunmaktadır [8, 9].
- Zamanaşımı / Süreler: TTK m. 393'e aykırılıktan doğan tazminat talepleri, TTK m. 560 gereğince davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren iki yıl ve herhâlde zararı doğuran fiilin meydana geldiği günden itibaren beş yıllık zamanaşımı süresine tâbidir [16, 17]. Şayet eylem aynı zamanda bir suç (örn. güveni kötüye kullanma) teşkil ediyorsa ceza zamanaşımı süresi uygulanır [16].
- Görevli/yetkili mahkeme: Açılacak sorumluluk davaları nispi ticari dava niteliğindedir. Şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesi görevli ve yetkilidir.
- Yaygın uygulama hataları: Uygulamada sıklıkla yapılan en büyük hata, ilgili üyenin yalnızca oylamada "çekimser" kalarak toplantı salonunda bulunmaya devam etmesidir. Kanun lafzı açıktır: üye "müzakerelere katılamaz" [1]. Salonun fiziken terk edilmemesi doğrudan hükmün ihlali anlamına gelir. Ayrıca, TTK m. 393/3 amir hükmüne rağmen yasağın nedenlerinin ve işlemlerin karar defterine derç edilmemesi uygulamada ciddi ispat sorunları doğurmaktadır [3].
7. Eleştirel Değerlendirme
Doktrinde TTK m. 393 hükmü, genel çerçevesi itibarıyla şeffaflığı ve kurumsal yönetimi desteklemesi bakımından çok başarılı bir düzenleme olarak kabul edilmekle birlikte bazı eleştirilere de konu olmaktadır. Özellikle, "nesnel olarak varken ve biliniyorken" ifadesinin ispat hukukunda yaratabileceği güçlükler sıkça vurgulanmaktadır. Bir yönetim kurulu üyesinin "bilmesi gereken" bir hususu bilmediğini iddia etmesi karşısında (örneğin üçüncü derece hısımlığın diğer üyelerce bilinip bilinmediği) yargılamada ciddi sorunlar çıkmaktadır.
Diğer taraftan, menfaat çatışması nedeniyle müzakereye katılamayacak olan kişinin toplantıdan çıkması durumunda, kalan üyelerin toplantı nisabını (TTK m. 390/1 - üye tam sayısının çoğunluğu) [18, 19] kaybetmesi riski doğabilir. Şayet menfaat çatışması içinde olan üye sayısı fazla ise, kalan üyelerle karar nisabı oluşturulamaması şirket işleyişini kilitleyebilir. Bu tür durumlarda organın karar alabilmesi için doktrin, toplantı nisabının mevcut olmasının başlangıçta yeterli kabul edilmesi ya da kilitlenmeyi aşmak için olağanüstü genel kurula gidilmesi gibi çözümler üretmeye çalışmaktadır. Kanun koyucunun diğer üyelerin müteselsil sorumluluğunu TTK m. 393/2 ile bu denli geniş ve sert tutması (caydırıcılık amacı gütse de) ticari hayatın risk alma felsefesine (iş adamı kararı / business judgment rule) ölçüsüz bir baskı oluşturduğu yönünde eleştiriler barındırmaktadır.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 393. maddesi, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin, kendilerinin veya kanunda sayılan yakınlarının kişisel menfaatleri ile şirketin menfaatinin çatıştığı durumlarda, ilgili konunun görüşüldüğü yönetim kurulu müzakerelerine katılmalarını yasaklayan emredici bir düzenlemedir [1]. Hükmün ihdas edilmesindeki temel amaç (ratio legis), anonim şirket yönetim organının karar alma süreçlerinde objektifliğin, şeffaflığın ve şirketin üstün menfaatinin korunmasıdır.
Şirketler hukuku doktrininde (özellikle Poroy, Tekinalp, Çamoğlu ve Bahtiyar gibi yazarların eserlerinde) altı çizildiği üzere, anonim şirketi yöneten ve temsil eden kişilerin, görevlerini yerine getirirken "tedbirli bir yöneticinin özeniyle" hareket etme ve "şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetme" (sadakat borcu) yükümlülüğü bulunmaktadır. Yönetim kurulu üyesinin şirket ile kendi çıkarlarının karşı karşıya geldiği (menfaat çatışması / conflict of interest) durumlarda sağlıklı ve objektif bir karar alması beklenemez. Bu nedenle kanun koyucu, takdir yetkisini ortadan kaldırarak ilgili üyenin oylamaya ve hatta müzakereye katılmasını kesin olarak yasaklamış; bu yasağa aykırılığı da yönetim kurulu üyeleri açısından müteselsil tazminat sorumluluğuna bağlamıştır [2].
Hüküm, yalnızca şekli bir yasak getirmekle kalmamış, aynı zamanda menfaat uyuşmazlığının bilinmediği durumlarda üyeye "açıklama yükümlülüğü" getirerek proaktif bir kurumsal yönetim mekanizması tesis etmiştir [1].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Kişisel ve Şirket Dışı Menfaat Çatışması
TTK m. 393/1, müzakereye katılma yasağının doğması için "kişisel ve şirket dışı menfaat" ile "şirket menfaatinin" çatışmasını şart koşmaktadır [1]. Çatışmanın varlığı, üyenin doğrudan kendisiyle ilgili olabileceği gibi; alt ve üst soyundan biri, eşi veya üçüncü derece dâhil kan ve kayın hısımlarından birinin menfaati ile de ilgili olabilir [1]. Burada sayılan hısımlık dereceleri sınırlı sayı (numerus clausus) gibi görünse de kanun koyucu, "dürüstlük kuralının gereği olan durumlarda da uygulanır" diyerek yasağın kapsamını Medeni Hukukun temel prensibi olan TMK m. 2 (Dürüstlük Kuralı) ile genişletmiştir [1]. Bu sayede, kanunda açıkça sayılmayan ancak fiilî bir bağ (örneğin nişanlılık, çok yakın arkadaşlık, gayri resmi ortaklık vb.) nedeniyle üyenin objektif karar vermesini engelleyecek her türlü menfaat çatışması yasağın kapsamına dâhil edilmiştir.
2.2. Müzakere ve Oylamaya Katılma Yasağı
Madde lafzı yalnızca "oylamaya" değil, "müzakerelere" de katılmayı yasaklamaktadır [1]. Üyenin salt fiziksel varlığı veya tartışmalara yön verici açıklamaları dahi diğer üyelerin iradelerini etki altında bırakabileceği için, ilgili gündem maddesi görüşülürken üyenin toplantı salonunu terk etmesi gerekmektedir. Şayet çatışmanın varlığı hususunda tereddüt uyanırsa, ilgili üye dışarı çıkarak kararı (üyenin müzakereye katılıp katılamayacağını) diğer yönetim kurulu üyeleri verecektir [1].
2.3. Sorumluluk ve İştirak Edenlerin Tazmin Yükümlülüğü
Maddenin 2. fıkrası, hukuk dogmatiği bakımından son derece sert bir yaptırım içermektedir. Yasağa aykırı hareket eden üyenin sorumluluğu elbette doğacaktır; ancak kanun koyucu, menfaat çatışması nesnel olarak (objektif biçimde) varken ve bu durum biliniyorken, o üyenin toplantıya katılmasına itiraz etmeyen, susan veya katılması yönünde olumlu oy kullanan diğer yönetim kurulu üyelerini de meydana gelen zarardan sorumlu tutmuştur [2]. Bu hüküm, yönetim kurulundaki "kollektif gözetim ve özen yükümlülüğünün" en somut yansımalarından biridir.
2.4. Karara Yazım Külfeti
TTK m. 393/3 uyarınca, yasak nedeniyle müzakereye katılmamanın gerekçesi ve bu kapsamda yapılan işlemlerin yönetim kurulu kararına (karar defterine) açıkça yazılması şarttır [3]. Bu şekil şartı, ileride doğabilecek hukuki ihtilaflarda ispat aracı işlevi görmesinin yanı sıra, şirketin kurumsal hafızasının ve şeffaflığının tesisi için getirilmiş idari bir külfettir.
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında, yönetim organı (veya genel kurul) kararlarının alınmasında menfaat çatışmasına dayalı yasakların ihlali titizlikle incelenmektedir.
Özellikle yönetim kurulu üyelerinin şirketle olan işlemlerinde veya yönetim kurulu üyelerinin yakınlarının şirkete taraf olduğu sözleşmelerde [12], diğer yönetim kurulu üyelerinin bu işleme itiraz etmemeleri veya onay vermeleri durumunda, zararın doğması halinde "farklılaştırılmış teselsül" kuralları uyarınca bütün itiraz etmeyen üyelerin sorumluluğuna hükmedilmektedir. Örneğin, bir Yargıtay dosyasına konu olayda, yönetim kurulu üyeleri D ve E'nin, üye A'nın şirket ile akdettiği veya çıkarı olduğu bir arsa alımı (gayrimenkul değerlemesi) işlemine TTK m. 393 gereği katılamayacağı itirazında bulunmalarına rağmen, bu itirazın A, B ve C'nin oylarıyla reddedildiği ve işlemin tesis edildiği vakıalarda, yüksek mahkeme ve doktrin, muhalefet edenlerin (D ve E) sorumluluktan kurtulacağını, ancak A ile birlikte bu duruma kasten göz yuman B ve C'nin oluşan zarardan (örneğin arsaya emsalinden fazla bedel ödenmesi [12, 13]) müteselsilen sorumlu olacağını kabul etmektedir.
Aynı şekilde Yargıtay, yönetim kurulu üyelerinin ibrasında da benzer bir yaklaşım sergileyerek, TTK m. 436 uyarınca ibra oylamalarında üyelerin kendi ibrası için oy kullanamayacağını, ancak her bir üyenin diğer üyenin ibrası için oy kullanabileceğini (kolektif ibra yerine bireysel ibra oylamasına gidilmesi kaydıyla) belirtmektedir [14, 15]. Bu içtihat, menfaat çatışmasının dar ve lafzi yorumlanması yerine hakkın özüne ve somut işlem bazında ele alınması gerektiğine işaret eder.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): Türkiye çapında faaliyet gösteren bir anonim şirketin yönetim kurulu toplantısında, şirketin ana üretim tesislerinin inşaat işinin kime ihale edileceği görüşülmektedir. İhaleye giren üç firmadan birinin yönetim kurulu başkanı, anonim şirketin yönetim kurulu üyesi olan Bay (X)'in kayınpederidir (1. derece kayın hısmı). Toplantıda bu durum bilinmesine rağmen Bay (X) müzakerelere katılmış ve kendi kayınpederinin şirketine ihalenin verilmesi yönünde lehte oy kullanmıştır. Diğer üyeler Bay (Y) ve Bay (Z) bu duruma itiraz etmeyerek ihaleyi oylamışlardır. İnşaat sözleşmesi sonrasında şirketin emsallerinden %30 daha yüksek bir bedelle işi yaptırdığı tespit edilmiştir. Hukuki analiz: TTK m. 393/1 uyarınca Bay (X)'in bu ihalenin müzakeresine ve oylamasına katılması kesinlikle yasaktır, zira kayın hısmının menfaati ile şirket menfaati çatışmaktadır [1]. TTK m. 393/2 uyarınca, bu çatışma bilindiği halde itiraz etmeyen ve ihaleyi onaylayan üyeler Bay (Y) ve Bay (Z), ihalenin emsalinden yüksek bedelle verilmesinden kaynaklanan şirket zararından Bay (X) ile birlikte müteselsilen sorumludurlar [2].
Olay 2 (kurmaca senaryo): Bir lojistik anonim şirketinde yönetim kurulu üyesi olan Bayan (A), şirketin yeni depo kiralama işlemlerinde, mülkiyeti yıllar önce boşandığı eşine ait olan ve ticari olarak da rekabet halinde bulunduğu bir başka grupla ortaklığı olan bir deponun kiralanmasını engellemek üzere toplantıya katılır. Diğer yönetim kurulu üyeleri (B) ve (C), Bayan (A)'nın bu taşınmazın kiralanmasına kişisel husumeti (boşandığı eşi olması) sebebiyle şirketin menfaatine aykırı olarak karşı çıktığını fark ederler. Durumda tereddüt hasıl olduğu için (B) ve (C), TTK m. 393/1 uyarınca (A)'nın toplantıdan çıkarılmasına ve kararın kendi aralarında verilmesine hükmederler. Bayan (A) bu karara itiraz eder. Hukuki analiz: TTK m. 393/1'e göre, yasağın uygulanması dürüstlük kuralının (TMK m. 2) gereği olan halleri de kapsar [1]. Boşanmış eş kanunda açıkça sayılan hısımlar arasında yer almasa bile, kişisel husumet nedeniyle şirketin (şayet depo şirket için en avantajlı yer ise) menfaati ile üyenin şirket dışı kişisel duygusal menfaati çatışmaktadır. Tereddüt uyandıran bu durumda, kanunun açık hükmü gereği Bayan (A) toplantı salonu dışına alınarak kararın geriye kalan yönetim kurulu (B ve C) tarafından verilmesi hukuka tam uygun bir eylemdir [1]. İlgili durumun gerekçesi TTK m. 393/3 uyarınca karar defterine yazılmalıdır [3].
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Doktrinde TTK m. 393 hükmü, genel çerçevesi itibarıyla şeffaflığı ve kurumsal yönetimi desteklemesi bakımından çok başarılı bir düzenleme olarak kabul edilmekle birlikte bazı eleştirilere de konu olmaktadır. Özellikle, "nesnel olarak varken ve biliniyorken" ifadesinin ispat hukukunda yaratabileceği güçlükler sıkça vurgulanmaktadır. Bir yönetim kurulu üyesinin "bilmesi gereken" bir hususu bilmediğini iddia etmesi karşısında (örneğin üçüncü derece hısımlığın diğer üyelerce bilinip bilinmediği) yargılamada ciddi sorunlar çıkmaktadır.
Diğer taraftan, menfaat çatışması nedeniyle müzakereye katılamayacak olan kişinin toplantıdan çıkması durumunda, kalan üyelerin toplantı nisabını (TTK m. 390/1 - üye tam sayısının çoğunluğu) [18, 19] kaybetmesi riski doğabilir. Şayet menfaat çatışması içinde olan üye sayısı fazla ise, kalan üyelerle karar nisabı oluşturulamaması şirket işleyişini kilitleyebilir. Bu tür durumlarda organın karar alabilmesi için doktrin, toplantı nisabının mevcut olmasının başlangıçta yeterli kabul edilmesi ya da kilitlenmeyi aşmak için olağanüstü genel kurula gidilmesi gibi çözümler üretmeye çalışmaktadır. Kanun koyucunun diğer üyelerin müteselsil sorumluluğunu TTK m. 393/2 ile bu denli geniş ve sert tutması (caydırıcılık amacı gütse de) ticari hayatın risk alma felsefesine (iş adamı kararı / business judgment rule) ölçüsüz bir baskı oluşturduğu yönünde eleştiriler barındırmaktadır.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.