1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesini kural olarak sınırlandırmış ve bu hususu TTK m. 379 ilâ 389 arasında "Şirketin Kendi Paylarını İktisap veya Rehin Olarak Kabul Etmesi" başlığı altında düzenlemiştir [1], [2]. İlgili bölümün son maddesi olan TTK m. 389, "Hakların kullanılması" kenar başlığını taşımakta olup, şirketin hukuka uygun veya aykırı şekilde iktisap ettiği kendi payları ile yavru şirketin ana şirketten iktisap ettiği paylara bağlanan hakların akıbetini, yani bu hakların "donması" (askıya alınması) müessesesini düzenlemektedir [3].
Sermaye şirketlerinde pay sahipliği haklarının, şirketin bizzat kendisi veya kontrolü altındaki bir yavru şirket tarafından kullanılması, şirket yönetiminin genel kurulda suni bir çoğunluk elde etmesine, pay sahipleri arasındaki güç dengesinin bozulmasına ve yöneticilerin şirket kaynaklarını kullanarak kendi iktidarlarını sağlamlaştırmasına neden olabilir [4], [5]. Bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla kanun koyucu, şirketin kendi paylarını edinmesi durumunda bu paylara bağlı hakların kullanılamayacağını ve genel kurul toplantı nisabının hesaplanmasında bu payların dikkate alınmayacağını emredici bir kuralla hüküm altına almıştır [6], [7], [3]. Sadece bedelsiz payların iktisabı hakkı bu kısıtlamanın dışında tutulmuştur [3].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Pay Sahipliği Haklarının Verilmemesi ve Donması
TTK m. 389/1 uyarınca, şirketin devraldığı kendi payları hiçbir pay sahipliği hakkı vermez [3]. Yavru şirketin iktisap ettiği ana şirket paylarına ait oy hakları ile buna bağlı haklar ise kanunun açık lafzıyla "donar" [6], [7], [3]. Donan pay sahipliği hakları arasında en başta oy hakkı gelmekle birlikte, bu paylara dayanarak genel kurula katılma, konuşma yapma, iptal davası açma veya bilgi alma gibi idari hakların hiçbiri şirket yönetimi tarafından şirket tüzel kişiliği adına kullanılamaz [8], [5].
2.2. Bedelsiz Payların İktisabı İstisnası
Maddede "bedelsiz payların iktisabı hariç" denilmek suretiyle, hakların donması kuralına yegâne istisna getirilmiştir [3]. Şirket, iç kaynaklardan sermaye artırımı (TTK m. 462) gerçekleştirdiğinde, elinde bulundurduğu kendi paylarına isabet eden bedelsiz payları iktisap edebilecektir [9], [10]. Bu durum, şirketin malvarlıksal bütünlüğünün ve kendi paylarının sermaye içindeki oransal değerinin korunması açısından zorunludur.
2.3. Toplantı Nisabının Hesaplanmasında Dikkate Alınmama Kuralı
Maddenin ilk cümlesi, söz konusu payların ana şirketin genel kurulunun toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmayacağını amirdir [6], [7], [3]. Doktrinde belirtildiği üzere, genel kurulda temsiline izin verilmeyen ve oy hakkı donan bu paylar, sanki hiç ihraç edilmemiş gibi kabul edilecek ve nisaplar kalan sermaye üzerinden hesaplanacaktır [11], [12], [13]. Yani şirketin %10 oranında kendi payını iktisap etmesi halinde, oylamaya katılabilecek %90'lık kısım, nisap hesaplamasında %100 (tamamı) olarak kabul edilecektir [13], [14].
3. Sistematik İlişkiler
- TTK m. 201 (Şirketler Topluluğunda Karşılıklı İştirak): TTK m. 201 hükmü, karşılıklı iştirak durumunda paylardan doğan oy haklarının ve diğer pay sahipliği haklarının donmasını düzenlemektedir [6], [15]. M. 201 hükmünde söz konusu payların "toplantı ve karar nisabının" hesaplanmasında dikkate alınmayacağı açıkça belirtilmişken, TTK m. 389'da yalnızca "toplantı nisabının" hesaplanmasında dikkate alınmayacağı ifade edilmiştir [6], [11], [16]. Bu farklılığa rağmen her iki maddenin de amacı aynıdır.
- TTK m. 418 ve m. 421 (Genel Kurul Nisapları): TTK'nın genel kurul toplantı ve karar nisaplarını düzenleyen 418. ve 421. maddeleri uygulanırken, şirketin elinde bulundurduğu kendi payları sermaye matrahından düşülerek işlem yapılmalıdır [11], [13], [14].
- TTK m. 612 (Limited Şirketler): Anonim şirketlerdeki bu kuralın limited şirketlerdeki yansıması TTK m. 612'de karşımıza çıkmaktadır. Anılan hüküm uyarınca, limited şirketin iktisap ettiği kendi esas sermaye paylarından kaynaklanan oy hakları ile buna bağlı diğer haklar da paylar şirketin elinde bulunduğu sürece donar [17], [18], [19].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Eski Ticaret Kanunu (6762 sayılı eTK) döneminde, şirketin edindiği kendi paylarının toplantı ve karar yetersayılarının hesabında dikkate alınıp alınmayacağı hususu kanunda açık bir hüküm bulunmadığından tartışmalıydı [4]. Yargıtay ve öğretideki baskın görüş (Çeker, İmregün, Poroy/Çamoğlu), ortaklığın elinde bulunan paylardan kaynaklanan oy haklarının donacağı ve bu sebeple genel kurulun toplantı ve karar yetersayılarının hesaplanmasında göz önüne alınmayacağı yönünde gelişmiştir [4], [5]. Teoman gibi bazı yazarlar ise edinmenin esas sermayeye göre belirlendiği toplantı yetersayısına bir etkisinin olmayacağını savunmuşlardır [5].
6102 sayılı TTK m. 389 ile Yargıtay'ın ve doktrinin baskın görüşü kanunlaştırılmış; bu payların nisap hesaplamasında matrahtan düşüleceği tereddüde mahal bırakmayacak şekilde pozitif hukuka dâhil edilmiştir [11], [4], [5]. Yargıtay'ın güncel içtihatları da, hakkın kötüye kullanılması ve yönetim kurulunun genel kurulu manipüle etmesinin engellenmesi prensipleri ışığında, oydan yoksun veya oy hakkı donmuş payların, alınacak kararlarda (bilhassa ibra ve seçim konularında) hiçbir surette karar oluşumuna etki edemeyeceğini vurgulamaktadır.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo):
X Anonim Şirketi, TTK m. 379 çerçevesinde kendi sermayesinin %10'unu temsil eden paylarını iktisap etmiştir. Olağan genel kurul toplantısı sırasında, yönetim kurulu bu %10'luk payları da toplantı nisabına dâhil ederek genel kurulu açmış ve yönetim kurulu üyelerinin ibrası hususunda bu paylara dayanarak kendi lehlerine oy kullanmışlardır. Bu karara muhalif kalan azınlık pay sahibi Y, kararın iptali için dava açmıştır.
Hukuki analiz: TTK m. 389/1 uyarınca şirketin iktisap ettiği kendi payları hiçbir pay sahipliği hakkı vermez ve bu paylar toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınamaz [7], [11], [3]. Yönetim kurulunun, şirketin kendi paylarına dayanarak genel kurulda oy kullanması emredici hükümlere açıkça aykırıdır. Ayrıca TTK m. 436 gereği yönetim kurulu üyelerinin kendi ibralarında oy kullanamama yasağı da mevcuttur [20], [21]. Bu payların nisaba dâhil edilmesi ve oylamada kullanılması, kararın iptali (sakatlığın ağırlığına göre TTK m. 447 çerçevesinde butlanı) sonucunu doğurur [11], [22].
Olay 2 (kurmaca senaryo):
Ana şirket konumundaki (A) A.Ş.'nin %15 oranındaki payı, bağlı şirketi (yavru şirket) olan (B) A.Ş. tarafından usulüne uygun şekilde iktisap edilmiştir. (A) A.Ş. genel kurulu, iç kaynaklardan sermaye artırımı kararı almıştır. (A) A.Ş. yönetim kurulu, (B) A.Ş.'nin elindeki payların oy haklarının ve buna bağlı tüm haklarının "donduğu" gerekçesiyle, sermaye artırımı neticesinde ihraç edilecek bedelsiz payların (B) A.Ş.'ye verilmeyeceğini iddia etmektedir.
Hukuki analiz: TTK m. 389/1 son cümlesi ve ikinci cümlesi uyarınca, yavru şirketin iktisap ettiği ana şirket paylarına ait oy hakları ile buna bağlı haklar donar [3]. Ancak aynı fıkra, "Bedelsiz payların iktisabı hariç" diyerek kesin bir istisna getirmiştir [3]. Bu nedenle, oy ve idari hakları donmuş olsa dahi, (B) A.Ş. iç kaynaklardan yapılan sermaye artırımı neticesinde kendi payına isabet eden bedelsiz payları alma hakkına kanunen sahiptir. Yönetim kurulunun bu hakkı engelleme girişimi hukuka aykırıdır.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: Genel kurulda donmuş oyların (şirketin kendi paylarının) kullanıldığını veya nisabın bu paylar hesaba katılarak hukuka aykırı şekilde oluşturulduğunu iddia eden pay sahibi, bu aykırılığın kararın alınmasında etkili olduğunu (TTK m. 446/1-b) ispatla mükelleftir [23], [24].
- Zamanaşımı / Süreler: TTK m. 389'a aykırı şekilde oluşturulan nisaplar veya kullanılan oylar nedeniyle alınmış bir genel kurul kararının iptali davası, kararın alındığı tarihten itibaren üç aylık hak düşürücü süre içerisinde açılmalıdır (TTK m. 445) [25].
- Görevli/yetkili mahkeme: Genel kurul kararlarının hükümsüzlüğü davalarında kesin yetkili mahkeme, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesidir [25].
- Yaygın uygulama hataları: Uygulamada, şirketin kendi paylarının toplantı nisabından düşülmesine rağmen, karar nisabının hesaplanmasında pay defterine kayıtlı tüm sermaye (çıkarılmış sermayenin tamamı) üzerinden yanlış oranlamalar yapılması sıklıkla karşılaşılan bir hatadır. Donan paylar, tıpkı TTK m. 201'de açıkça ifade edildiği gibi, TTK m. 389 kapsamında da hem toplantı hem de karar nisabından dışlanarak hesaplama yapılmalıdır [11], [12], [13].
7. Eleştirel Değerlendirme
TTK m. 389 hükmü doktrinde lafzi tutarsızlıkları ve gerekçesi ile olan çelişkileri bağlamında ağır eleştirilere tabi tutulmuştur.
İlk olarak, kanun maddesinin gerekçesinde son derece şaşırtıcı bir biçimde, "Hükümle ilgili bir kısım sorunlar kanuni çözümlerin sakıncaları göz önüne alınarak içtihada ve öğretiye bırakılmıştır... İşaret edilmek istenen sorunlar, inter alia, söz konusu payların tutarınca toplantı nisabının azalıp azalmadığı..." ifadelerine yer verilmiştir [7], [26]. Oysa maddenin metninde son derece açık bir şekilde "toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz" denilmektedir. Doktrinde Prof. Dr. Abuzer Kendigelen, kanun metnindeki sarih ifadeye rağmen gerekçede bu hususun içtihada ve öğretiye bırakıldığının belirtilmesini ciddi bir hata ve çelişki olarak değerlendirmektedir [7], [26].
İkinci olarak, TTK m. 201'de karşılıklı iştirak bakımından hakların donması düzenlenirken "Söz konusu paylar toplantı ve karar nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz" denilmişken; TTK m. 389'da sadece "toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz" lafzı kullanılmıştır [6], [11]. Yasa koyucu burada "karar nisabı" ifadesini unutmuştur. Doktrinde isabetli olarak, kanun koyucu bu durumlarda genel kurulda temsiline izin verilmeyen payların sadece toplantı değil, "karar" yetersayıları bakımından da hesaba katılmaması gerektiği tercihini kullanmıştır [11], [12], [13]. Özellikle saf karar nisabını (toplam sermayeyi) ölçü alan TTK m. 421/3 gibi hükümlerin uygulanmasında, oy kullanması kanunen yasaklanan bu payların toplam sermaye matrahından düşülmemesi halinde, kararların alınmasının matematiksel olarak imkânsızlaşması (kilitlenme) riski ortaya çıkar [27], [28]. Bu nedenle TTK m. 389'daki eksikliğin, teleolojik (amaca uygun) yorumla, karar nisaplarını da kapsayacak şekilde genişletilerek uygulanması hukuki bir zorunluluktur [11], [13], [14].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesini kural olarak sınırlandırmış ve bu hususu TTK m. 379 ilâ 389 arasında "Şirketin Kendi Paylarını İktisap veya Rehin Olarak Kabul Etmesi" başlığı altında düzenlemiştir [1], [2]. İlgili bölümün son maddesi olan TTK m. 389, "Hakların kullanılması" kenar başlığını taşımakta olup, şirketin hukuka uygun veya aykırı şekilde iktisap ettiği kendi payları ile yavru şirketin ana şirketten iktisap ettiği paylara bağlanan hakların akıbetini, yani bu hakların "donması" (askıya alınması) müessesesini düzenlemektedir [3].
Sermaye şirketlerinde pay sahipliği haklarının, şirketin bizzat kendisi veya kontrolü altındaki bir yavru şirket tarafından kullanılması, şirket yönetiminin genel kurulda suni bir çoğunluk elde etmesine, pay sahipleri arasındaki güç dengesinin bozulmasına ve yöneticilerin şirket kaynaklarını kullanarak kendi iktidarlarını sağlamlaştırmasına neden olabilir [4], [5]. Bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla kanun koyucu, şirketin kendi paylarını edinmesi durumunda bu paylara bağlı hakların kullanılamayacağını ve genel kurul toplantı nisabının hesaplanmasında bu payların dikkate alınmayacağını emredici bir kuralla hüküm altına almıştır [6], [7], [3]. Sadece bedelsiz payların iktisabı hakkı bu kısıtlamanın dışında tutulmuştur [3].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Pay Sahipliği Haklarının Verilmemesi ve Donması
TTK m. 389/1 uyarınca, şirketin devraldığı kendi payları hiçbir pay sahipliği hakkı vermez [3]. Yavru şirketin iktisap ettiği ana şirket paylarına ait oy hakları ile buna bağlı haklar ise kanunun açık lafzıyla "donar" [6], [7], [3]. Donan pay sahipliği hakları arasında en başta oy hakkı gelmekle birlikte, bu paylara dayanarak genel kurula katılma, konuşma yapma, iptal davası açma veya bilgi alma gibi idari hakların hiçbiri şirket yönetimi tarafından şirket tüzel kişiliği adına kullanılamaz [8], [5].
2.2. Bedelsiz Payların İktisabı İstisnası
Maddede "bedelsiz payların iktisabı hariç" denilmek suretiyle, hakların donması kuralına yegâne istisna getirilmiştir [3]. Şirket, iç kaynaklardan sermaye artırımı (TTK m. 462) gerçekleştirdiğinde, elinde bulundurduğu kendi paylarına isabet eden bedelsiz payları iktisap edebilecektir [9], [10]. Bu durum, şirketin malvarlıksal bütünlüğünün ve kendi paylarının sermaye içindeki oransal değerinin korunması açısından zorunludur.
2.3. Toplantı Nisabının Hesaplanmasında Dikkate Alınmama Kuralı
Maddenin ilk cümlesi, söz konusu payların ana şirketin genel kurulunun toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmayacağını amirdir [6], [7], [3]. Doktrinde belirtildiği üzere, genel kurulda temsiline izin verilmeyen ve oy hakkı donan bu paylar, sanki hiç ihraç edilmemiş gibi kabul edilecek ve nisaplar kalan sermaye üzerinden hesaplanacaktır [11], [12], [13]. Yani şirketin %10 oranında kendi payını iktisap etmesi halinde, oylamaya katılabilecek %90'lık kısım, nisap hesaplamasında %100 (tamamı) olarak kabul edilecektir [13], [14].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Eski Ticaret Kanunu (6762 sayılı eTK) döneminde, şirketin edindiği kendi paylarının toplantı ve karar yetersayılarının hesabında dikkate alınıp alınmayacağı hususu kanunda açık bir hüküm bulunmadığından tartışmalıydı [4]. Yargıtay ve öğretideki baskın görüş (Çeker, İmregün, Poroy/Çamoğlu), ortaklığın elinde bulunan paylardan kaynaklanan oy haklarının donacağı ve bu sebeple genel kurulun toplantı ve karar yetersayılarının hesaplanmasında göz önüne alınmayacağı yönünde gelişmiştir [4], [5]. Teoman gibi bazı yazarlar ise edinmenin esas sermayeye göre belirlendiği toplantı yetersayısına bir etkisinin olmayacağını savunmuşlardır [5].
6102 sayılı TTK m. 389 ile Yargıtay'ın ve doktrinin baskın görüşü kanunlaştırılmış; bu payların nisap hesaplamasında matrahtan düşüleceği tereddüde mahal bırakmayacak şekilde pozitif hukuka dâhil edilmiştir [11], [4], [5]. Yargıtay'ın güncel içtihatları da, hakkın kötüye kullanılması ve yönetim kurulunun genel kurulu manipüle etmesinin engellenmesi prensipleri ışığında, oydan yoksun veya oy hakkı donmuş payların, alınacak kararlarda (bilhassa ibra ve seçim konularında) hiçbir surette karar oluşumuna etki edemeyeceğini vurgulamaktadır.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): X Anonim Şirketi, TTK m. 379 çerçevesinde kendi sermayesinin %10'unu temsil eden paylarını iktisap etmiştir. Olağan genel kurul toplantısı sırasında, yönetim kurulu bu %10'luk payları da toplantı nisabına dâhil ederek genel kurulu açmış ve yönetim kurulu üyelerinin ibrası hususunda bu paylara dayanarak kendi lehlerine oy kullanmışlardır. Bu karara muhalif kalan azınlık pay sahibi Y, kararın iptali için dava açmıştır. Hukuki analiz: TTK m. 389/1 uyarınca şirketin iktisap ettiği kendi payları hiçbir pay sahipliği hakkı vermez ve bu paylar toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınamaz [7], [11], [3]. Yönetim kurulunun, şirketin kendi paylarına dayanarak genel kurulda oy kullanması emredici hükümlere açıkça aykırıdır. Ayrıca TTK m. 436 gereği yönetim kurulu üyelerinin kendi ibralarında oy kullanamama yasağı da mevcuttur [20], [21]. Bu payların nisaba dâhil edilmesi ve oylamada kullanılması, kararın iptali (sakatlığın ağırlığına göre TTK m. 447 çerçevesinde butlanı) sonucunu doğurur [11], [22].
Olay 2 (kurmaca senaryo): Ana şirket konumundaki (A) A.Ş.'nin %15 oranındaki payı, bağlı şirketi (yavru şirket) olan (B) A.Ş. tarafından usulüne uygun şekilde iktisap edilmiştir. (A) A.Ş. genel kurulu, iç kaynaklardan sermaye artırımı kararı almıştır. (A) A.Ş. yönetim kurulu, (B) A.Ş.'nin elindeki payların oy haklarının ve buna bağlı tüm haklarının "donduğu" gerekçesiyle, sermaye artırımı neticesinde ihraç edilecek bedelsiz payların (B) A.Ş.'ye verilmeyeceğini iddia etmektedir. Hukuki analiz: TTK m. 389/1 son cümlesi ve ikinci cümlesi uyarınca, yavru şirketin iktisap ettiği ana şirket paylarına ait oy hakları ile buna bağlı haklar donar [3]. Ancak aynı fıkra, "Bedelsiz payların iktisabı hariç" diyerek kesin bir istisna getirmiştir [3]. Bu nedenle, oy ve idari hakları donmuş olsa dahi, (B) A.Ş. iç kaynaklardan yapılan sermaye artırımı neticesinde kendi payına isabet eden bedelsiz payları alma hakkına kanunen sahiptir. Yönetim kurulunun bu hakkı engelleme girişimi hukuka aykırıdır.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
TTK m. 389 hükmü doktrinde lafzi tutarsızlıkları ve gerekçesi ile olan çelişkileri bağlamında ağır eleştirilere tabi tutulmuştur.
İlk olarak, kanun maddesinin gerekçesinde son derece şaşırtıcı bir biçimde, "Hükümle ilgili bir kısım sorunlar kanuni çözümlerin sakıncaları göz önüne alınarak içtihada ve öğretiye bırakılmıştır... İşaret edilmek istenen sorunlar, inter alia, söz konusu payların tutarınca toplantı nisabının azalıp azalmadığı..." ifadelerine yer verilmiştir [7], [26]. Oysa maddenin metninde son derece açık bir şekilde "toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz" denilmektedir. Doktrinde Prof. Dr. Abuzer Kendigelen, kanun metnindeki sarih ifadeye rağmen gerekçede bu hususun içtihada ve öğretiye bırakıldığının belirtilmesini ciddi bir hata ve çelişki olarak değerlendirmektedir [7], [26].
İkinci olarak, TTK m. 201'de karşılıklı iştirak bakımından hakların donması düzenlenirken "Söz konusu paylar toplantı ve karar nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz" denilmişken; TTK m. 389'da sadece "toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz" lafzı kullanılmıştır [6], [11]. Yasa koyucu burada "karar nisabı" ifadesini unutmuştur. Doktrinde isabetli olarak, kanun koyucu bu durumlarda genel kurulda temsiline izin verilmeyen payların sadece toplantı değil, "karar" yetersayıları bakımından da hesaba katılmaması gerektiği tercihini kullanmıştır [11], [12], [13]. Özellikle saf karar nisabını (toplam sermayeyi) ölçü alan TTK m. 421/3 gibi hükümlerin uygulanmasında, oy kullanması kanunen yasaklanan bu payların toplam sermaye matrahından düşülmemesi halinde, kararların alınmasının matematiksel olarak imkânsızlaşması (kilitlenme) riski ortaya çıkar [27], [28]. Bu nedenle TTK m. 389'daki eksikliğin, teleolojik (amaca uygun) yorumla, karar nisaplarını da kapsayacak şekilde genişletilerek uygulanması hukuki bir zorunluluktur [11], [13], [14].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.