1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesi (satın alması) veya rehin olarak kabul etmesi hususunda, mülga 6762 sayılı Kanun dönemindeki katı yasaklayıcı yaklaşımı terk ederek, Avrupa Birliği Yönergeleri (özellikle İkinci Yönerge) ile uyumlu, sınırlayıcı ve istisnai kurallara dayalı modern bir rejim benimsemiştir [1]. Bu rejimin temel kuralı, TTK m. 379 uyarınca şirketin kendi paylarını esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini (%10) aşan miktarda ivazlı olarak iktisap edememesi ve rehin olarak kabul edememesidir [2, 3].
Bu genel kuralın ve istisnalarının düzenlendiği yasal çerçevenin (TTK m. 379-389) tamamlayıcı normu niteliğindeki TTK m. 387, "Şirketin kendi paylarını iktisap edebileceğine ilişkin diğer kanunlardaki hükümler saklıdır." şeklindeki lafzıyla, "özel kanunun genel kanuna üstünlüğü" (lex specialis derogat legi generali) ilkesinin ticaret hukukundaki somut bir tezahürüdür [4]. Bu madde, anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap işlemlerinde, başta 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK) ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu olmak üzere, kamu düzenini ve makroekonomik dengeleri ilgilendiren özel yasal düzenlemelerin TTK'nın genel hükümlerine nazaran öncelikli olarak uygulanacağını güvence altına almaktadır.
Sermayenin korunması, alacaklıların teminatının zedelenmemesi ve pay sahipleri arasında eşit işlem ilkesinin tesisi amacıyla ihdas edilen kendi payını iktisap sınırlandırmaları, halka açık anonim ortaklıklar gibi farklı dinamiklere sahip şirket yapıları söz konusu olduğunda esnekliğe ihtiyaç duyar [5, 6]. İşte TTK m. 387, normlar hiyerarşisi bağlamında bu esnekliği sağlayan bir "saklı tutma" (rezervasyon) hükmüdür.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Şirketin Kendi Paylarını İktisabı (Share Repurchase / Buyback)
Şirketin kendi paylarını iktisap etmesi, Anglo-Amerikan hukukunda "share repurchase" veya "buyback" olarak adlandırılan, bünyesinde biriken likiditeyi kâr payı dağıtımı yerine payların borsa değerini artırmak suretiyle pay sahiplerine iade etmeyi amaçlayan finansal bir işlemdir [5, 7]. TTK m. 379, şirketin bu işlemi ancak serbestçe kullanabileceği özkaynaklara sahip olması ve iktisap edilecek payların itibarî değerleri toplamının sermayenin yüzde onunu aşmaması şartıyla gerçekleştirebileceğini amirdir [2]. Zira şirketin kendi payını iktisap etmesi, özünde, esas sermayenin malvarlığı karşılığının şirketten çıkması sonucunu doğurduğundan, sermayenin korunması ilkesine aykırılık teşkil etme tehlikesi barındırır [8].
2.2. "Diğer Kanunlardaki Hükümler" İbaresi
Madde metninde yer alan "diğer kanunlar" ifadesiyle kastedilen, ticaret şirketlerinin özel türlerini ve regüle edilmiş piyasaları düzenleyen mevzuattır. Bunun en tipik örneği, payları borsada işlem gören halka açık anonim şirketlerin kendi paylarını geri almalarını düzenleyen Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK) ve ikincil mevzuatıdır [9, 10]. Sermaye piyasası araçlarının ve ihraççı şirketlerin kendine has yapısı, TTK'da öngörülen %10'luk tavanın, payların borsadaki değerinin manipüle edilmesi tehlikesinin veya yatırımcıların korunmasının Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tarafından özel tebliğlerle farklı esaslara bağlanmasını zorunlu kılar. Madde, bu yetkiyi özel yasalara bırakmıştır.
3. Sistematik İlişkiler
- TTK m. 379 - 386 Arası Hükümler (Genel Rejim): TTK m. 387'nin istisna teşkil ettiği asıl gövde burasıdır. Şirket, kural olarak m. 379'daki %10 sınırına, m. 380'deki kanuna karşı hile yasağına ve m. 385 uyarınca kanuna aykırı iktisap edilen payların en geç altı ay içinde elden çıkarılması zorunluluğuna tabidir [2, 11, 12].
- Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK): Halka açık anonim ortaklıklar öncelikle SerPK ve ilgili tebliğ hükümlerine tabidir. TTK m. 387'nin atfı doğrudan bu yasayadır. TTK m. 379/5 hükmünde de ifade edildiği üzere, pay senetleri borsada işlem gören şirketler hakkında SPK'nın şeffaflık ilkeleri ve fiyata ilişkin kuralları geçerli olur [11, 13].
- TTK m. 612 (Limited Şirketlere Etkisi): Limited şirketlerin kendi esas sermaye paylarını iktisap etmesi TTK m. 612'de düzenlenmiştir [14]. Tıpkı anonim şirketlerde olduğu gibi %10 limiti mevcuttur. Ancak TTK m. 387, yapısı gereği esasen anonim şirketlere (ve kıyasen uygulanabildiği ölçüde limited şirketlere) dönük olarak özel kanunlardaki düzenlemeleri mahfuz tutar [5, 7].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Şirketin kendi paylarını iktisap etmesi ve sermayenin iadesi yasağı ekseninde Yargıtay'ın yerleşik içtihatları, sermayenin korunması ve alacaklıların teminatı ilkelerine katı bir bağlılık göstermektedir.
Mülga 6762 sayılı Kanun dönemi uygulamasını (ETTK m. 329) yansıtan ancak TTK'nın ruhuna da ışık tutan Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 04.10.2011 tarihli, E. 2009/5983, K. 2011/12194 sayılı kararında şu ilke vurgulanmıştır: "T.T.K.nun 329 ve 405. maddeleri uyarınca anonim şirket ortakları kural olarak şirkete yatırdıkları sermayeyi geri isteyemezler. Yetkili kurulların bir kararı olmadıkça pay senetleri de nominal bedellerinin üzerinde arz edilemezler." [8]. Yargıtay, şirketin kendi payını devralmasını "sermayenin iadesi" ile eşdeğer bir risk olarak görmekte ve alacaklıların tatmini açısından bu işlemleri batıl addedebilmektedir [8, 15]. TTK m. 387 ile getirilen ayrık durum, özel yasalarda yatırımcıyı koruyan spesifik teminatların bulunduğu hallerde bu katı içtihadi yorumun aşılabilmesini sağlamaktadır.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Kurmaca Senaryo):
Payları Borsa İstanbul'da işlem gören ve 6362 sayılı SerPK'ya tabi olan (A) A.Ş., piyasadaki olağandışı dalgalanmalar neticesinde pay değerinin aşırı düşmesini engellemek amacıyla bir "Pay Geri Alım Programı" (Buyback) açıklamış ve çıkarılmış sermayesinin %12'sine tekabül eden paylarını borsadan iktisap etmiştir. Bir azınlık pay sahibi, TTK m. 379'daki %10'luk yasal tavanın aşıldığını belirterek işlemin butlanı ve yöneticilerin sorumluluğu talebiyle dava açmıştır.
Hukuki Analiz: Asliye Ticaret Mahkemesi, somut olayda TTK m. 379 hükmünün uygulanamayacağını tespit etmelidir. Zira (A) A.Ş., payları borsada işlem gören halka açık bir anonim ortaklıktır. TTK m. 387'nin "diğer kanunlardaki hükümler saklıdır" amir hükmü [4] ve TTK m. 379/5 atfı uyarınca [13], Sermaye Piyasası Kurulu'nun olağanüstü piyasa koşullarında pay geri alım limitlerini yeniden düzenleyen ilke kararları ve tebliğleri genel kanuna (TTK) üstün tutulacaktır. Dava bu gerekçeyle reddedilmelidir.
Olay 2 (Kurmaca Senaryo):
Sadece 5 pay sahibi bulunan ve özel bir sektörel regülasyona tabi olmayan kapalı bir (B) A.Ş., ortaklardan birinin finansal zorluğa düşmesi üzerine onun elindeki %15'lik payı doğrudan şirket kasasından nakit ödeyerek satın almıştır. Şirket yönetimi, bu işlemi ticari bir gereklilik (serbest piyasa) olarak savunmaktadır.
Hukuki Analiz: Ortada TTK m. 387 kapsamında saklı tutulan özel bir kanun hükmü (Örn. SerPK) bulunmamaktadır. Dolayısıyla şirket doğrudan TTK m. 379 ve devamı hükümlerine tabidir. Şirketin %10'u aşan ivazlı iktisabı yasadışıdır [2, 3]. TTK m. 385 uyarınca kanuna aykırı iktisap edilen bu payların altı ay içinde elden çıkarılması şarttır [12].
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat Yükü: Bir anonim şirket, TTK m. 379'daki katı genel kurallara değil de daha esnek özel kurallara (TTK m. 387 kapsamında) tabi olduğunu iddia ediyorsa, özel kanun kapsamına (Örn. halka açık anonim şirket statüsüne) girdiğini sicil kayıtları ve MKK/SPK belgeleriyle ispatlamak zorundadır.
- Zamanaşımı / Süreler: Şirketin özel kanunlardaki istisnalar veya TTK m. 379 sınırları dışında kanuna aykırı olarak pay iktisap etmesi hâlinde TTK m. 385 uyarınca söz konusu payların iktisap tarihinden itibaren "en geç altı ay içinde" elden çıkarılması zorunludur [12].
- Görevli ve Yetkili Mahkeme: TTK m. 5/1 uyarınca dava olunan şeyin değerine bakılmaksızın tüm ticari davalara bakmakla görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesidir [16].
- Yaygın Uygulama Hataları: Doktrin ve uygulamada sıkça yapılan bir hata, kapalı tip anonim şirketlerin, halka açık şirketlere (SPK düzenlemelerine) tanınan esneklikleri kıyasen kendi ana sözleşmelerine derç etmeye çalışmasıdır. TTK m. 340 (Emredici hükümler ilkesi) uyarınca, kanunun açıkça cevaz vermediği hallerde anonim şirketlere ilişkin yasal düzenden ana sözleşme ile sapılamaz [17, 18]. Bu nedenle TTK m. 387 sadece "diğer kanunları" mahfuz tutar, "ana sözleşme serbestisini" değil.
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Hukuku doktrininde anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesi (share buyback) konusu, şirketlerin finansal esneklikleri ile alacaklıların/pay sahiplerinin korunması arasındaki hassas dengenin merkezinde yer almaktadır [5]. Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu ve Erdoğan Moroğlu gibi otoritelerin vurguladığı üzere, şirketin kendi payını iktisap etmesi esasen yapay bir malvarlığı eksilmesi ve oy hakkı donması (TTK m. 389) yaratır [6, 19].
TTK m. 387 hükmü, normatif hiyerarşiyi güvence altına alması bakımından son derece isabetlidir. Ancak doktrindeki temel eleştirilerden biri, "diğer kanunlardaki hükümler" ibaresinin fazlasıyla ucu açık olmasıdır. Özellikle sermaye piyasası mevzuatında sıkça başvurulan alt düzey idari düzenlemeler (SPK Tebliğleri, İlke Kararları), normlar hiyerarşisinde "kanun" düzeyinde olmamasına rağmen, bu maddedeki genel atıf sebebiyle TTK'nın emredici sistematiğini kolayca delebilmektedir. Kanunkoyucunun, sermaye piyasalarındaki "hisse geri alım" programlarının şirket alacaklıları nezdinde yaratabileceği tasfiye payı eksilmesi riskine karşı TTK m. 387'nin etki alanını daha belirgin sınırlara (örneğin sadece alacaklıları koruyucu yedek akçe ayrılması şartının her halükarda korunması gibi) oturtması, hukuki güvenlik ilkesi açısından daha rasyonel bir tercih olabilirdi. Nitekim şirketlerin içerden öğrenenlerin ticareti (insider trading) veya piyasa manipülasyonu gibi eylemlerine zemin hazırlama riski taşıyan bu işlemler, TTK m. 387 gibi genel atıf maddeleriyle idari regülatörlerin (SPK, BDDK vb.) insiyatifine bırakılmış durumdadır [5, 7].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesi (satın alması) veya rehin olarak kabul etmesi hususunda, mülga 6762 sayılı Kanun dönemindeki katı yasaklayıcı yaklaşımı terk ederek, Avrupa Birliği Yönergeleri (özellikle İkinci Yönerge) ile uyumlu, sınırlayıcı ve istisnai kurallara dayalı modern bir rejim benimsemiştir [1]. Bu rejimin temel kuralı, TTK m. 379 uyarınca şirketin kendi paylarını esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini (%10) aşan miktarda ivazlı olarak iktisap edememesi ve rehin olarak kabul edememesidir [2, 3].
Bu genel kuralın ve istisnalarının düzenlendiği yasal çerçevenin (TTK m. 379-389) tamamlayıcı normu niteliğindeki TTK m. 387, "Şirketin kendi paylarını iktisap edebileceğine ilişkin diğer kanunlardaki hükümler saklıdır." şeklindeki lafzıyla, "özel kanunun genel kanuna üstünlüğü" (lex specialis derogat legi generali) ilkesinin ticaret hukukundaki somut bir tezahürüdür [4]. Bu madde, anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap işlemlerinde, başta 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK) ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu olmak üzere, kamu düzenini ve makroekonomik dengeleri ilgilendiren özel yasal düzenlemelerin TTK'nın genel hükümlerine nazaran öncelikli olarak uygulanacağını güvence altına almaktadır.
Sermayenin korunması, alacaklıların teminatının zedelenmemesi ve pay sahipleri arasında eşit işlem ilkesinin tesisi amacıyla ihdas edilen kendi payını iktisap sınırlandırmaları, halka açık anonim ortaklıklar gibi farklı dinamiklere sahip şirket yapıları söz konusu olduğunda esnekliğe ihtiyaç duyar [5, 6]. İşte TTK m. 387, normlar hiyerarşisi bağlamında bu esnekliği sağlayan bir "saklı tutma" (rezervasyon) hükmüdür.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Şirketin Kendi Paylarını İktisabı (Share Repurchase / Buyback)
Şirketin kendi paylarını iktisap etmesi, Anglo-Amerikan hukukunda "share repurchase" veya "buyback" olarak adlandırılan, bünyesinde biriken likiditeyi kâr payı dağıtımı yerine payların borsa değerini artırmak suretiyle pay sahiplerine iade etmeyi amaçlayan finansal bir işlemdir [5, 7]. TTK m. 379, şirketin bu işlemi ancak serbestçe kullanabileceği özkaynaklara sahip olması ve iktisap edilecek payların itibarî değerleri toplamının sermayenin yüzde onunu aşmaması şartıyla gerçekleştirebileceğini amirdir [2]. Zira şirketin kendi payını iktisap etmesi, özünde, esas sermayenin malvarlığı karşılığının şirketten çıkması sonucunu doğurduğundan, sermayenin korunması ilkesine aykırılık teşkil etme tehlikesi barındırır [8].
2.2. "Diğer Kanunlardaki Hükümler" İbaresi
Madde metninde yer alan "diğer kanunlar" ifadesiyle kastedilen, ticaret şirketlerinin özel türlerini ve regüle edilmiş piyasaları düzenleyen mevzuattır. Bunun en tipik örneği, payları borsada işlem gören halka açık anonim şirketlerin kendi paylarını geri almalarını düzenleyen Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK) ve ikincil mevzuatıdır [9, 10]. Sermaye piyasası araçlarının ve ihraççı şirketlerin kendine has yapısı, TTK'da öngörülen %10'luk tavanın, payların borsadaki değerinin manipüle edilmesi tehlikesinin veya yatırımcıların korunmasının Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tarafından özel tebliğlerle farklı esaslara bağlanmasını zorunlu kılar. Madde, bu yetkiyi özel yasalara bırakmıştır.
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Şirketin kendi paylarını iktisap etmesi ve sermayenin iadesi yasağı ekseninde Yargıtay'ın yerleşik içtihatları, sermayenin korunması ve alacaklıların teminatı ilkelerine katı bir bağlılık göstermektedir.
Mülga 6762 sayılı Kanun dönemi uygulamasını (ETTK m. 329) yansıtan ancak TTK'nın ruhuna da ışık tutan Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 04.10.2011 tarihli, E. 2009/5983, K. 2011/12194 sayılı kararında şu ilke vurgulanmıştır: "T.T.K.nun 329 ve 405. maddeleri uyarınca anonim şirket ortakları kural olarak şirkete yatırdıkları sermayeyi geri isteyemezler. Yetkili kurulların bir kararı olmadıkça pay senetleri de nominal bedellerinin üzerinde arz edilemezler." [8]. Yargıtay, şirketin kendi payını devralmasını "sermayenin iadesi" ile eşdeğer bir risk olarak görmekte ve alacaklıların tatmini açısından bu işlemleri batıl addedebilmektedir [8, 15]. TTK m. 387 ile getirilen ayrık durum, özel yasalarda yatırımcıyı koruyan spesifik teminatların bulunduğu hallerde bu katı içtihadi yorumun aşılabilmesini sağlamaktadır.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Kurmaca Senaryo): Payları Borsa İstanbul'da işlem gören ve 6362 sayılı SerPK'ya tabi olan (A) A.Ş., piyasadaki olağandışı dalgalanmalar neticesinde pay değerinin aşırı düşmesini engellemek amacıyla bir "Pay Geri Alım Programı" (Buyback) açıklamış ve çıkarılmış sermayesinin %12'sine tekabül eden paylarını borsadan iktisap etmiştir. Bir azınlık pay sahibi, TTK m. 379'daki %10'luk yasal tavanın aşıldığını belirterek işlemin butlanı ve yöneticilerin sorumluluğu talebiyle dava açmıştır. Hukuki Analiz: Asliye Ticaret Mahkemesi, somut olayda TTK m. 379 hükmünün uygulanamayacağını tespit etmelidir. Zira (A) A.Ş., payları borsada işlem gören halka açık bir anonim ortaklıktır. TTK m. 387'nin "diğer kanunlardaki hükümler saklıdır" amir hükmü [4] ve TTK m. 379/5 atfı uyarınca [13], Sermaye Piyasası Kurulu'nun olağanüstü piyasa koşullarında pay geri alım limitlerini yeniden düzenleyen ilke kararları ve tebliğleri genel kanuna (TTK) üstün tutulacaktır. Dava bu gerekçeyle reddedilmelidir.
Olay 2 (Kurmaca Senaryo): Sadece 5 pay sahibi bulunan ve özel bir sektörel regülasyona tabi olmayan kapalı bir (B) A.Ş., ortaklardan birinin finansal zorluğa düşmesi üzerine onun elindeki %15'lik payı doğrudan şirket kasasından nakit ödeyerek satın almıştır. Şirket yönetimi, bu işlemi ticari bir gereklilik (serbest piyasa) olarak savunmaktadır. Hukuki Analiz: Ortada TTK m. 387 kapsamında saklı tutulan özel bir kanun hükmü (Örn. SerPK) bulunmamaktadır. Dolayısıyla şirket doğrudan TTK m. 379 ve devamı hükümlerine tabidir. Şirketin %10'u aşan ivazlı iktisabı yasadışıdır [2, 3]. TTK m. 385 uyarınca kanuna aykırı iktisap edilen bu payların altı ay içinde elden çıkarılması şarttır [12].
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Hukuku doktrininde anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesi (share buyback) konusu, şirketlerin finansal esneklikleri ile alacaklıların/pay sahiplerinin korunması arasındaki hassas dengenin merkezinde yer almaktadır [5]. Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu ve Erdoğan Moroğlu gibi otoritelerin vurguladığı üzere, şirketin kendi payını iktisap etmesi esasen yapay bir malvarlığı eksilmesi ve oy hakkı donması (TTK m. 389) yaratır [6, 19].
TTK m. 387 hükmü, normatif hiyerarşiyi güvence altına alması bakımından son derece isabetlidir. Ancak doktrindeki temel eleştirilerden biri, "diğer kanunlardaki hükümler" ibaresinin fazlasıyla ucu açık olmasıdır. Özellikle sermaye piyasası mevzuatında sıkça başvurulan alt düzey idari düzenlemeler (SPK Tebliğleri, İlke Kararları), normlar hiyerarşisinde "kanun" düzeyinde olmamasına rağmen, bu maddedeki genel atıf sebebiyle TTK'nın emredici sistematiğini kolayca delebilmektedir. Kanunkoyucunun, sermaye piyasalarındaki "hisse geri alım" programlarının şirket alacaklıları nezdinde yaratabileceği tasfiye payı eksilmesi riskine karşı TTK m. 387'nin etki alanını daha belirgin sınırlara (örneğin sadece alacaklıları koruyucu yedek akçe ayrılması şartının her halükarda korunması gibi) oturtması, hukuki güvenlik ilkesi açısından daha rasyonel bir tercih olabilirdi. Nitekim şirketlerin içerden öğrenenlerin ticareti (insider trading) veya piyasa manipülasyonu gibi eylemlerine zemin hazırlama riski taşıyan bu işlemler, TTK m. 387 gibi genel atıf maddeleriyle idari regülatörlerin (SPK, BDDK vb.) insiyatifine bırakılmış durumdadır [5, 7].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.