1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 385. maddesi, anonim şirketler hukukunun en temel prensiplerinden biri olan "sermayenin korunması ilkesi"nin (Kapitalerhaltungsgrundsatz) doğrudan bir yansımasıdır [1-3]. Madde, "Şirketin kendi paylarını iktisap veya rehin olarak kabul etmesi" üst başlığı altında, kanuna aykırı şekilde gerçekleşen pay iktisapları ile rehin işlemlerinin tasfiyesine yönelik emredici bir hukuki mekanizma kurmaktadır [4].
Anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesi, kural olarak şirket malvarlığının (özkaynakların) pay sahiplerine iadesi tehlikesini barındırdığı için, mülga 6762 sayılı Kanun döneminden bu yana sıkı kurallara bağlanmıştır. Yeni TTK, Avrupa Birliği'nin İkinci Şirketler Hukuku Yönergesi'ne (77/91/EEC) uyum çerçevesinde, şirketin kendi paylarını iktisap etmesini TTK m. 379 ile esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini (%10) aşmamak kaydıyla ve sıkı şartlar altında serbest bırakmıştır [5]. Ancak kanun koyucu, TTK m. 379, 380 ve 381. maddelerde çizilen bu dar ve emredici sınırların dışına çıkılması (hukuka aykırı iktisap) ihtimalini de öngörmüş ve TTK m. 385 ile bu hukuka aykırılığın "onarıcı" bir mekanizma ile derhal giderilmesini hüküm altına almıştır [4].
Maddeye göre, kanuni şartları taşımayan iktisap ve rehin işlemleri mutlak surette altı ay içerisinde tasfiye edilmek zorundadır [4]. Aksi takdirde, TTK m. 386 devreye girecek ve anılan payların sermaye azaltımı yoluyla derhal yok edilmesi yasal bir zorunluluk hâlini alacaktır [4, 6]. Bu yönüyle TTK m. 385, salt bir düzenleyici kural değil, şirket alacaklılarını ve pay sahiplerini yönetim kurulunun muhtemel keyfi uygulamalarına karşı koruyan güçlü bir emniyet sübabıdır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Aykırı Bir Şekilde İktisap Edilen veya Rehin Olarak Alınan Paylar
"Aykırı iktisap" kavramı, lafzi ve gai yorumla TTK m. 379, 380 ve 381'de belirtilen emredici şartları taşımayan tüm işlemleri kapsar [4, 5, 7, 8]. Bunlar şu şekilde detaylandırılabilir:
- Sınırların Aşılması: TTK m. 379/1 uyarınca belirlenen esas veya çıkarılmış sermayenin onda birlik (%10) sınırının aşılması [5].
- Genel Kurul Yetkisinin Olmaması: Yönetim kurulunun, genel kurul tarafından yetkilendirilmeden (en çok 5 yıl için geçerli olacak şekilde) kendi paylarını iktisap etmesi [5, 9].
- Net Aktif Şartının İhlali: İktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra kalan net aktifin, esas veya çıkarılmış sermaye ile kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamından az olması [9, 10].
- Bedelleri Tamamen Ödenmemiş Payların İktisabı: Sadece bedellerinin tümü ödenmiş bulunan paylar iktisap edilebilir. Bu kurala aykırı her iktisap m. 385 kapsamındadır [10].
- Finansal Yardım Yasağına (Kanuna Karşı Hile) Aykırılık: TTK m. 380 uyarınca, payların iktisap edilmesi amacıyla üçüncü kişilere avans, ödünç veya teminat verilmesi yasağının delinmesi suretiyle gerçekleşen örtülü iktisaplar [7].
Rehin yasağı da iktisap ile aynı katı kurallara tabidir. Zira şirket, kendi payını rehin alarak kredi verdiğinde, aslında sermayesini dolaylı yoldan pay sahibine iade etmiş olma tehlikesiyle karşı karşıyadır [5].
2.2. En Geç Altı Ay İçinde Elden Çıkarma (Tasfiye) Süresi
Kanun koyucu, aykırı iktisap edilen payların "iktisapları veya rehin olarak kabulleri tarihinden itibaren" işlemeye başlayan altı aylık hak düşürücü nitelikte bir tasfiye süresi öngörmüştür [4]. Buradaki "elden çıkarma", payların üçüncü kişilere veya şirket dışı pay sahiplerine ivazlı olarak devredilmesi anlamına gelmektedir.
Elden çıkarma işleminin gerçekleştirilmesinde yönetim kurulu yetkili ve görevlidir. Bu süre içerisinde payların piyasa rayicinden satılamaması veya zararına satılacak olması, elden çıkarma yükümlülüğünü durdurmaz. Rehin söz konusuysa, rehin hakkından feragat edilerek veya alacağın tahsili/başka teminata bağlanması suretiyle rehnin kaldırılması şarttır [4].
3. Sistematik İlişkiler
Bu madde, anonim şirketlerin malvarlığı ve sermaye yapısını düzenleyen diğer hükümlerle sıkı bir etkileşim içerisindedir:
- TTK m. 379 (Genel Sınırlar) — Maddedeki %10'luk tavan, genel kurul izni ve bedellerin ödenmiş olması şartları, TTK m. 385'in ihlal sebebini (actus reus) oluşturur [5, 9, 10].
- TTK m. 380 (Finansal Yardım Yasağı) — "Kanuna karşı hile" teşkil eden ve hukuken batıl kabul edilen finansal işlemlerle payların iktisap edilmesi, dolaylı yoldan m. 385'in tatbikini gerektirebilir [7, 11].
- TTK m. 386 (Sermayenin Azaltılması) — Sistematik olarak m. 385'in nihai yaptırımıdır. Eğer yönetim kurulu, altı aylık süre içerisinde payları elden çıkarmazsa (veya çıkaramazsa), m. 386 amir hükmü gereğince derhal sermaye azaltımı prosedürü başlatılmalı ve söz konusu paylar hukuken imha edilmelidir [4, 6, 12].
- TTK m. 389 (Hakların Donması) — İktisap edilen kendi paylarına bağlı tüm ortaklık hakları (özellikle oy hakkı), paylar elden çıkarılıncaya kadar donar ve toplantı/karar nisaplarında dikkate alınmaz [13, 14].
- TTK m. 553 (Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğu) — Aykırı iktisabı gerçekleştiren ve altı ay içerisinde bu payları elden çıkarmayarak şirketi veya alacaklıları zarara uğratan yönetim kurulu üyeleri, kanundan doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri için müteselsil sorumluluk altındadır [15].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında (mülga kanun dönemi dahil olmak üzere), "sermayenin korunması" ilkesi, şirket tüzel kişiliğinin, azınlık pay sahiplerinin ve üçüncü kişi konumundaki şirket alacaklılarının en büyük teminatı olarak kabul edilmektedir [1, 3, 16, 17].
Yargıtay, şirketin kendi paylarını iktisap yasağının veya sınırlarının dolanılmasına yönelik her türlü muvazaalı işlemi, Türk Borçlar Kanunu'nun kesin hükümsüzlük (butlan) halleri çerçevesinde değerlendirmektedir. Buna göre; kanuna aykırı şekilde gerçekleşen pay devirleri, özellikle finansal yardım yasağı ihlal edilerek veya genel kurul kararı olmaksızın şirketin malvarlığından bedel ödenmesi suretiyle yapılan iktisaplar bağlamında batıl işlemlerdir. Yüksek Mahkeme, bu tür batıl işlemler sonucu tüzel kişilik malvarlığına geçen payların, TTK m. 385 (ve devamı m. 386) uyarınca derhal tasfiye edilmesi gerektiğine işaret etmekte ve bu yükümlülüğü yerine getirmeyen yöneticilerin hukuki sorumluluğunun (TTK m. 553 kapsamında) doğacağını kabul etmektedir.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1:
Büyük bir anonim şirket olan Alfa A.Ş.'nin yönetim kurulu, piyasadaki hisse senedi değerindeki ani düşüşü manipüle etmek ve şirketin prestijini korumak amacıyla, genel kurul kararı (yetkisi) olmaksızın ve şirket esas sermayesinin %15'ine denk gelen miktarda kendi payını borsadan satın almıştır.
Hukuki analiz: İşlem, TTK m. 379'un hem "genel kurul yetkilendirmesi" şartını hem de "onda bir (%10)" sınırını açıkça ihlal etmiştir [5, 9]. Bu durumda, iktisap edilen payların tamamı TTK m. 385 kapsamına girer. Yönetim kurulu, iktisap tarihinden itibaren en geç altı ay içerisinde bu payları üçüncü kişilere satarak elden çıkarmak zorundadır [4]. Eğer piyasa koşulları veya alıcı bulunamaması nedeniyle satılamazsa, TTK m. 386 devreye girecek ve şirketin söz konusu payları imha edecek şekilde sermaye azaltımı yapması zorunlu olacaktır [4, 6]. Bu süreçte doğacak muhtemel zararlardan TTK m. 553 uyarınca yönetim kurulu üyeleri sorumludur [15].
Olay 2:
Beta A.Ş., hâkim pay sahiplerinden Bay (K)'nın şirket dışındaki ticari faaliyetlerinden doğan borcunu yapılandırması için, Bay (K)'ya ait şirket paylarını rehin alarak ona şirket kasasından yüklü miktarda borç vermiştir.
Hukuki analiz: Bu durum TTK m. 380 kapsamında mutlak bir "finansal yardım yasağı" (kanuna karşı hile) ihlalidir ve batıldır [7, 11]. Aynı zamanda, şirketin kendi payını teminat (rehin) olarak kabul etmesi bağlamında TTK m. 379 vd. sınırları aşılmıştır [5]. TTK m. 385'e göre, şirketin bu geçersiz sözleşmeye dayanan rehni altı ay içerisinde kaldırması gerekmektedir [4]. Rehnin tasfiye edilmemesi durumunda yönetim organı yine sorumlulukla yüzleşecektir.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat Yükü: Şirketin kendi payını iktisap etmesi kural olarak istisna, yasak ise asıldır. Dolayısıyla, iktisabın TTK m. 379-381'e uygun ve yasal sınırlar dâhilinde yapıldığını ispat yükü, işlemi gerçekleştiren yönetim kuruluna aittir. İşlemin aykırılığını (butlanını) ileri süren alacaklılar veya pay sahipleri, sadece iktisabın veya rehnin varlığını ortaya koymakla yetinir.
- Zamanaşımı / Süreler: Kanun koyucu esnek bir ibare kullanmamış; "iktisapları veya rehin olarak kabulleri tarihinden itibaren en geç altı ay içinde" diyerek kesin bir hak düşürücü süre öngörmüştür [4]. Bu sürenin mahkemece uzatılması mümkün değildir. Sorumluluk davalarında (TTK m. 560) ise zararın ve failin öğrenilmesinden itibaren iki yıl ve zararı doğuran eylemin üzerinden her hâlde beş yıllık zamanaşımı işler [18, 19].
- Görevli/yetkili mahkeme: Uyuşmazlıklarda görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesidir (TTK m. 561) [19].
- Yaygın uygulama hataları: Yönetim kurullarının en sık yaptığı hata, aykırı şekilde iktisap edilen payları altı ay içinde "zarar etmemek" veya "piyasanın toparlanmasını beklemek" gerekçesiyle ellerinde tutmaya devam etmeleridir. Ancak kanun (TTK m. 386), sürenin dolmasıyla birlikte payların "sermayenin azaltılması yoluyla hemen yok edileceğini" emreder [4, 6]. Bu yasal prosedürün (TTK m. 473 vd. uyarınca alacaklılara çağrı ve sermaye azaltımı) göz ardı edilmesi ciddi mali ve cezai riskler yaratır.
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu m. 385'te öngörülen "altı aylık" elden çıkarma süresi, doktrinde (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Arkan, vb.) zaman zaman eleştiri konusu yapılmaktadır. Sermayenin korunması ilkesinin tavizsiz şekilde uygulanmasının şirket alacaklıları ve makroekonomi için bir gereklilik olduğu aşikârdır. Ancak altı ay, ticari hayattaki ekonomik döngüler veya makroekonomik kriz dönemleri hesaba katıldığında oldukça kısa bir süredir.
Hukuka aykırı şekilde alınan payların, finansal bir kriz ortamında alelacele piyasaya sürülmesi (dumping), şirket pay senetlerinin borsadaki değerinin daha da dramatik bir şekilde düşmesine sebep olabilir. Bu durum, "sermayeyi ve pay sahiplerini koruma" ratio legis'i ile çelişerek ironik bir biçimde mevcut pay sahiplerinin daha fazla zarar etmesiyle sonuçlanabilir. Doktrinde ileri sürülen görüşlere göre; hukuka aykırılığın yaptırımsız kalmaması adına altı aylık süre korunmalı, ancak haklı ve ekonomik sebeplerin (örn. mücbir sebepler veya piyasa çöküşleri) varlığı hâlinde mahkeme kararı ile bu sürenin uzatılabilmesine imkân tanıyan bir istisna hükmünün (safe harbor) TTK m. 385 metnine eklenmesi daha rasyonel bir çözüm olacaktır. Buna karşılık, mevcut katı düzenleme, yöneticileri hukuka aykırı iktisap kararları almaktan caydırma noktasında son derece etkili bir işlev görmektedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 385. maddesi, anonim şirketler hukukunun en temel prensiplerinden biri olan "sermayenin korunması ilkesi"nin (Kapitalerhaltungsgrundsatz) doğrudan bir yansımasıdır [1-3]. Madde, "Şirketin kendi paylarını iktisap veya rehin olarak kabul etmesi" üst başlığı altında, kanuna aykırı şekilde gerçekleşen pay iktisapları ile rehin işlemlerinin tasfiyesine yönelik emredici bir hukuki mekanizma kurmaktadır [4].
Anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesi, kural olarak şirket malvarlığının (özkaynakların) pay sahiplerine iadesi tehlikesini barındırdığı için, mülga 6762 sayılı Kanun döneminden bu yana sıkı kurallara bağlanmıştır. Yeni TTK, Avrupa Birliği'nin İkinci Şirketler Hukuku Yönergesi'ne (77/91/EEC) uyum çerçevesinde, şirketin kendi paylarını iktisap etmesini TTK m. 379 ile esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini (%10) aşmamak kaydıyla ve sıkı şartlar altında serbest bırakmıştır [5]. Ancak kanun koyucu, TTK m. 379, 380 ve 381. maddelerde çizilen bu dar ve emredici sınırların dışına çıkılması (hukuka aykırı iktisap) ihtimalini de öngörmüş ve TTK m. 385 ile bu hukuka aykırılığın "onarıcı" bir mekanizma ile derhal giderilmesini hüküm altına almıştır [4].
Maddeye göre, kanuni şartları taşımayan iktisap ve rehin işlemleri mutlak surette altı ay içerisinde tasfiye edilmek zorundadır [4]. Aksi takdirde, TTK m. 386 devreye girecek ve anılan payların sermaye azaltımı yoluyla derhal yok edilmesi yasal bir zorunluluk hâlini alacaktır [4, 6]. Bu yönüyle TTK m. 385, salt bir düzenleyici kural değil, şirket alacaklılarını ve pay sahiplerini yönetim kurulunun muhtemel keyfi uygulamalarına karşı koruyan güçlü bir emniyet sübabıdır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Aykırı Bir Şekilde İktisap Edilen veya Rehin Olarak Alınan Paylar
"Aykırı iktisap" kavramı, lafzi ve gai yorumla TTK m. 379, 380 ve 381'de belirtilen emredici şartları taşımayan tüm işlemleri kapsar [4, 5, 7, 8]. Bunlar şu şekilde detaylandırılabilir:
Rehin yasağı da iktisap ile aynı katı kurallara tabidir. Zira şirket, kendi payını rehin alarak kredi verdiğinde, aslında sermayesini dolaylı yoldan pay sahibine iade etmiş olma tehlikesiyle karşı karşıyadır [5].
2.2. En Geç Altı Ay İçinde Elden Çıkarma (Tasfiye) Süresi
Kanun koyucu, aykırı iktisap edilen payların "iktisapları veya rehin olarak kabulleri tarihinden itibaren" işlemeye başlayan altı aylık hak düşürücü nitelikte bir tasfiye süresi öngörmüştür [4]. Buradaki "elden çıkarma", payların üçüncü kişilere veya şirket dışı pay sahiplerine ivazlı olarak devredilmesi anlamına gelmektedir. Elden çıkarma işleminin gerçekleştirilmesinde yönetim kurulu yetkili ve görevlidir. Bu süre içerisinde payların piyasa rayicinden satılamaması veya zararına satılacak olması, elden çıkarma yükümlülüğünü durdurmaz. Rehin söz konusuysa, rehin hakkından feragat edilerek veya alacağın tahsili/başka teminata bağlanması suretiyle rehnin kaldırılması şarttır [4].
3. Sistematik İlişkiler
Bu madde, anonim şirketlerin malvarlığı ve sermaye yapısını düzenleyen diğer hükümlerle sıkı bir etkileşim içerisindedir:
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında (mülga kanun dönemi dahil olmak üzere), "sermayenin korunması" ilkesi, şirket tüzel kişiliğinin, azınlık pay sahiplerinin ve üçüncü kişi konumundaki şirket alacaklılarının en büyük teminatı olarak kabul edilmektedir [1, 3, 16, 17].
Yargıtay, şirketin kendi paylarını iktisap yasağının veya sınırlarının dolanılmasına yönelik her türlü muvazaalı işlemi, Türk Borçlar Kanunu'nun kesin hükümsüzlük (butlan) halleri çerçevesinde değerlendirmektedir. Buna göre; kanuna aykırı şekilde gerçekleşen pay devirleri, özellikle finansal yardım yasağı ihlal edilerek veya genel kurul kararı olmaksızın şirketin malvarlığından bedel ödenmesi suretiyle yapılan iktisaplar bağlamında batıl işlemlerdir. Yüksek Mahkeme, bu tür batıl işlemler sonucu tüzel kişilik malvarlığına geçen payların, TTK m. 385 (ve devamı m. 386) uyarınca derhal tasfiye edilmesi gerektiğine işaret etmekte ve bu yükümlülüğü yerine getirmeyen yöneticilerin hukuki sorumluluğunun (TTK m. 553 kapsamında) doğacağını kabul etmektedir.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1: Büyük bir anonim şirket olan Alfa A.Ş.'nin yönetim kurulu, piyasadaki hisse senedi değerindeki ani düşüşü manipüle etmek ve şirketin prestijini korumak amacıyla, genel kurul kararı (yetkisi) olmaksızın ve şirket esas sermayesinin %15'ine denk gelen miktarda kendi payını borsadan satın almıştır. Hukuki analiz: İşlem, TTK m. 379'un hem "genel kurul yetkilendirmesi" şartını hem de "onda bir (%10)" sınırını açıkça ihlal etmiştir [5, 9]. Bu durumda, iktisap edilen payların tamamı TTK m. 385 kapsamına girer. Yönetim kurulu, iktisap tarihinden itibaren en geç altı ay içerisinde bu payları üçüncü kişilere satarak elden çıkarmak zorundadır [4]. Eğer piyasa koşulları veya alıcı bulunamaması nedeniyle satılamazsa, TTK m. 386 devreye girecek ve şirketin söz konusu payları imha edecek şekilde sermaye azaltımı yapması zorunlu olacaktır [4, 6]. Bu süreçte doğacak muhtemel zararlardan TTK m. 553 uyarınca yönetim kurulu üyeleri sorumludur [15].
Olay 2: Beta A.Ş., hâkim pay sahiplerinden Bay (K)'nın şirket dışındaki ticari faaliyetlerinden doğan borcunu yapılandırması için, Bay (K)'ya ait şirket paylarını rehin alarak ona şirket kasasından yüklü miktarda borç vermiştir. Hukuki analiz: Bu durum TTK m. 380 kapsamında mutlak bir "finansal yardım yasağı" (kanuna karşı hile) ihlalidir ve batıldır [7, 11]. Aynı zamanda, şirketin kendi payını teminat (rehin) olarak kabul etmesi bağlamında TTK m. 379 vd. sınırları aşılmıştır [5]. TTK m. 385'e göre, şirketin bu geçersiz sözleşmeye dayanan rehni altı ay içerisinde kaldırması gerekmektedir [4]. Rehnin tasfiye edilmemesi durumunda yönetim organı yine sorumlulukla yüzleşecektir.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu m. 385'te öngörülen "altı aylık" elden çıkarma süresi, doktrinde (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Arkan, vb.) zaman zaman eleştiri konusu yapılmaktadır. Sermayenin korunması ilkesinin tavizsiz şekilde uygulanmasının şirket alacaklıları ve makroekonomi için bir gereklilik olduğu aşikârdır. Ancak altı ay, ticari hayattaki ekonomik döngüler veya makroekonomik kriz dönemleri hesaba katıldığında oldukça kısa bir süredir.
Hukuka aykırı şekilde alınan payların, finansal bir kriz ortamında alelacele piyasaya sürülmesi (dumping), şirket pay senetlerinin borsadaki değerinin daha da dramatik bir şekilde düşmesine sebep olabilir. Bu durum, "sermayeyi ve pay sahiplerini koruma" ratio legis'i ile çelişerek ironik bir biçimde mevcut pay sahiplerinin daha fazla zarar etmesiyle sonuçlanabilir. Doktrinde ileri sürülen görüşlere göre; hukuka aykırılığın yaptırımsız kalmaması adına altı aylık süre korunmalı, ancak haklı ve ekonomik sebeplerin (örn. mücbir sebepler veya piyasa çöküşleri) varlığı hâlinde mahkeme kararı ile bu sürenin uzatılabilmesine imkân tanıyan bir istisna hükmünün (safe harbor) TTK m. 385 metnine eklenmesi daha rasyonel bir çözüm olacaktır. Buna karşılık, mevcut katı düzenleme, yöneticileri hukuka aykırı iktisap kararları almaktan caydırma noktasında son derece etkili bir işlev görmektedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.