1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 384. maddesi, anonim ortaklıklar hukukunun en temel prensiplerinden biri olan "sermayenin korunması" (malvarlığının korunması) ilkesinin doğrudan bir yansımasıdır. Bilindiği üzere TTK m. 379, bir anonim şirketin kendi paylarını iktisap etmesini kural olarak yasaklamış, ancak esas veya çıkarılmış sermayenin yüzde onunu aşmayan miktardaki iktisapları sıkı şartlara (genel kurul yetkilendirmesi, bedellerin tamamen ödenmiş olması, net aktifin yeterliliği vb.) bağlayarak istisnai bir serbesti alanı yaratmıştır [1-3].
Ancak kanun koyucu, ticari hayatın gerekliliklerini dikkate alarak TTK m. 382 ve m. 383'te, m. 379'daki yüzde onluk sınırın ve genel kurul izninin aranmadığı birtakım özel iktisap halleri düzenlemiştir. Bu haller; küllî halefiyet, kanuni satın alma yükümünün doğması, cebrî icra yoluyla şirket alacağının tahsili ve ivazsız iktisaptır [4, 5]. İşte TTK m. 384, bu istisnai yollarla iktisap edilen ve şirketin elinde birikerek sermaye bütünlüğünü tehdit etme potansiyeline sahip olan bu payların, şirketin malvarlığından ne şekilde ve hangi süre zarfında tasfiye edileceğini düzenleyen emredici bir tasfiye normudur [5]. Madde, söz konusu payların şirket için bir kayba yol açmadan, elverişli şartlar oluşur oluşmaz ve her halükarda en geç üç yıl içinde elden çıkarılmasını zorunlu kılarak, şirketin kendi paylarına yatırım yapmasını ve sermayenin gizlice iadesi (içinin boşaltılması) tehlikesini bertaraf etmeyi amaçlamaktadır [5].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. İktisap Edilen Payların Niteliği ve Kaynağı
TTK m. 384’ün uygulama alanı, yalnızca TTK m. 382/1 (b), (c), (d) bentleri ile m. 383 uyarınca iktisap edilen paylarla sınırlıdır [5]. Bu payların kaynağı:
- Küllî Halefiyet (m. 382/1-b): Şirketin bir başka şirketi devralması (birleşme) veya miras yoluyla kendi paylarına külli halef sıfatıyla sahip olması durumudur [4].
- Kanuni Satın Alma Yükümü (m. 382/1-c): Hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması nedeniyle bağlı şirket pay sahiplerinin paylarının satın alınmasını mahkemeden talep etmesi (TTK m. 202/2) [6], haklı sebeple fesih davasında mahkemenin fesih yerine davacı ortakların paylarının şirketçe satın alınmasına karar vermesi (TTK m. 531) [7] veya birleşme sözleşmesinde ayrılma akçesi öngörülerek ortaklıktan çıkarma (TTK m. 141) [8, 9] gibi hallerde şirketin kendi payını zorunlu iktisabıdır.
- Cebrî İcra (m. 382/1-d): Şirketin bir üçüncü kişiden olan alacağını tahsil etmek amacıyla, borçlunun elinde bulunan şirkete ait payları haczedip icra satışı yoluyla kendi bünyesine almasıdır [4].
- İvazsız İktisap (m. 383): Bedellerinin tamamı ödenmiş olmak şartıyla şirketin kendi paylarını bir bağışlama veya ivazsız kazandırma yoluyla iktisap etmesidir [5].
2.2. Şirket İçin Kayba Yol Açmadan Elden Çıkarma (Özen Yükümlülüğü)
Maddede yer alan "şirket için herhangi bir kayba yol açmadan devirleri mümkün olur olmaz" ifadesi [5], yönetim kuruluna hem esnek bir takdir yetkisi tanımakta hem de ağır bir hukuki sorumluluk yüklemektedir. Bu ifade, payların derhal satılması mecburiyetini esnetmekte, pay senetlerinin borsa değerinin veya gerçek değerinin düştüğü dönemlerde şirketin zararına bir satış yapılmasını engellemektedir. Yönetim kurulu, TTK m. 369 uyarınca sahip olduğu "tedbirli bir yöneticinin özeni" (basiretli tacir) çerçevesinde piyasa koşullarını gözetmek, şirketin lehine olan ilk fırsatta bu payları nakde çevirmek zorundadır [10].
2.3. Üç Yıllık Azami Tasfiye Süresi
Kanun koyucu, kayba yol açmama kriterini sonsuz bir mühlet olarak tasarlamamıştır. Madde, "her hâlde iktisaplarından itibaren üç yıl içinde" diyerek kesin bir üst sınır çizmiştir [5]. Bu süre, objektif ve emredici bir süredir. Üç yılın dolmasıyla birlikte, satış işlemi şirket için zarar doğuracak olsa dahi, payların şirketin portföyünde tutulması hukuka aykırı hale gelir.
2.4. Yüzde Onluk Sınır İstisnası (Safe Harbor)
Madde metninin sonundaki "meğerki, şirketin ve yavru şirketin sahip oldukları bu payların toplamı şirketin esas veya çıkarılmış sermayesinin yüzde onunu aşmasın" hükmü [5, 11], tasfiye zorunluluğunun sınırını çizer. Şayet m. 382 ve 383 uyarınca istisnai olarak iktisap edilen paylar ile şirketin halihazırda elinde bulundurduğu (m. 379 kapsamındaki) payların toplamı, sermayenin %10'unun altında kalıyorsa veya zamanla (örneğin sermaye artırımı neticesinde nispi olarak) bu oranın altına düşerse, üç yıllık zorunlu elden çıkarma kuralı uygulanmaz. Bu durumda paylar, TTK m. 379'un koruma şemsiyesi (safe harbor) altına girmiş kabul edilir [1, 11].
3. Sistematik İlişkiler
Bu maddenin, Türk Ticaret Kanunu sistematiğinde birbiriyle kenetlenmiş şekilde işleyen diğer hükümlerle organik bir bağı bulunmaktadır:
- TTK m. 386 (Sermayenin Azaltılması Zorunluluğu): TTK m. 384 uyarınca üç yıl içinde elden çıkarılamayan paylar için kanun koyucu nihai yaptırımı m. 386'da düzenlemiştir. Buna göre, süresi içinde elden çıkarılamayan paylar, "sermayenin azaltılması yoluyla hemen yok edilir" [11, 12]. Bu, yönetim kuruluna yönelik doğrudan bir kanuni talimattır.
- TTK m. 385 ile Karşılaştırma: TTK m. 384 hukuka uygun (istisnai) iktisapların tasfiyesine ilişkenken; TTK m. 385, m. 379-381 hükümlerine aykırı (hukuka aykırı) şekilde iktisap edilen payların tasfiyesini düzenler ve bunun için çok daha kısa olan "altı aylık" bir elden çıkarma süresi öngörür [11].
- TTK m. 389 (Hakların Donması): Şirketin TTK m. 384 kapsamında elinde tuttuğu kendi paylarına ait oy hakları ile buna bağlı diğer haklar (örneğin genel kurul toplantı nisabına katılma), şirket elinde bulunduğu sürece donar [13].
- TTK m. 520 (Yedek Akçe Ayrılması): Şirket, iktisap ettiği kendi payları için, bunları elden çıkarıncaya veya sermaye azaltımı yoluyla yok edinceye kadar, iktisap değeri tutarında pasifte bir "yedek akçe" ayırmak zorundadır. Bu durum şirketin dağıtılabilir kârını doğrudan etkiler [14].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili dairelerinin (özellikle 11. Hukuk Dairesi) yerleşik içtihatlarında, anonim şirketin kendi paylarını iktisap etmesi, "sermayenin korunması" ve "pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı" ilkeleri ekseninde çok sıkı bir denetime tabi tutulmaktadır.
Yargıtay, TTK'nın benimsediği Avrupa Birliği Yönergeleri (İkinci Yönerge) eksenindeki sermaye koruma rejimini kararlarında sıklıkla vurgulamaktadır. Yüksek Mahkeme, şirket sermayesinin alacaklıların tek güvencesi (garantisi) olduğu prensibinden hareketle, şirketin kendi paylarını iktisap etmesini aslında "sermayenin pay sahibine iadesi" olarak nitelemektedir. TTK m. 384 kapsamında mahkemelerin yaklaşımı; yönetim kurulunun bu payları elden çıkarma konusunda eylemsiz kalmasını, TTK m. 553 bağlamında doğrudan kusurlu sorumluluk hali olarak değerlendirme yönündedir [15]. İktisap edilen payların üç yıllık azami süre içinde satılmaması ve akabinde TTK m. 386 uyarınca derhal sermaye azaltımına gidilmemesi, şirket alacaklıları ve diğer pay sahipleri açısından yönetim kuruluna karşı açılacak sorumluluk davalarının temel gerekçesini oluşturmaktadır.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Külli Halefiyet ve Sürenin Aşılması):
Büyük ölçekli bir enerji şirketi olan (A) A.Ş., sektördeki (B) A.Ş.'yi devralma yoluyla birleşme kararı almıştır. (B) A.Ş.'nin aktifinde, geçmişte borsadan yasal sınırlamalar dâhilinde alınmış (A) A.Ş.'ye ait %12 oranında pay senedi bulunmaktadır. Birleşmenin ticaret siciline tescili ile (külli halefiyet - TTK m. 382/1-b), (A) A.Ş. kendi paylarının %12'sine sahip olmuştur. (A) A.Ş. yönetim kurulu, borsadaki enerji endeksinin düşüş trendinde olduğunu belirterek, zarar etmemek gayesiyle bu payları 4 yıl boyunca elinde tutmuştur.
Hukuki analiz: (A) A.Ş.'nin birleşme yoluyla kendi paylarını iktisap etmesi TTK m. 382/1-b uyarınca hukuka uygundur. Ancak elde edilen payların toplamı sermayenin %10'unu aştığından (%12), TTK m. 384 devreye girer. Yönetim kurulu "şirket için kayba yol açmamak" gerekçesine sığınarak payları 4 yıl bekletemez; 3 yıllık süre kesin ve emredicidir [5]. Üçüncü yılın dolduğu gün yönetim kurulu TTK m. 386 uyarınca genel kurulu toplantıya çağırarak söz konusu payların sermaye azaltımı yoluyla yok edilmesini sağlamalıydı [11, 12]. Bu yükümlülüğün ihlali, yönetim kurulu üyelerinin TTK m. 553 uyarınca hukuki sorumluluğunu doğurur [15].
Olay 2 (İvazsız İktisap ve Sınırın Altında Kalma):
(C) A.Ş.'nin kurucu ortaklarından biri, bedellerinin tamamı ödenmiş olan %5 oranındaki payını, şirketin zor durumdan çıkmasına destek olmak amacıyla şirkete ivazsız olarak devretmiş (bağışlamamış) ve bu işlem TTK m. 383'e uygun olarak yapılmıştır. Şirketin başkaca kendi payı bulunmamaktadır.
Hukuki analiz: İvazsız iktisap, TTK m. 383 çerçevesinde gerçekleşmiştir. Ancak, iktisap edilen payların toplamı şirket esas sermayesinin yüzde onluk (%10) sınırını aşmamaktadır (%5). TTK m. 384'ün son cümlesindeki istisna kuralı ("meğerki... yüzde onunu aşmasın") gereğince [5, 11], şirket bu payları 3 yıl içinde elden çıkarmak zorunda değildir. Bu paylar, TTK m. 379'un sağladığı genel yüzde onluk serbesti alanına entegre olmuş kabul edilir ve şirket dilerse bu payları elinde tutmaya devam edebilir [1].
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat Yükü: TTK m. 384 kapsamında "şirket için kayba yol açmadan elden çıkarma" fırsatının doğup doğmadığı bir uyuşmazlık konusu olursa, basiretli bir tacir gibi piyasa şartlarını gözeterek satışın mümkün olmadığını veya yapılması halinde zarar doğacağını ispat yükü Yönetim Kurulundadır (TTK m. 369 özen yükümlülüğü) [10].
- Zamanaşımı / Süreler: Maddede öngörülen elden çıkarma süresi iktisap anından itibaren net "3 yıldır" [5]. Yönetim kurulunun bu yükümlülüğü ihlal etmesi sebebiyle açılacak sorumluluk davalarında (TTK m. 553), zamanaşımı süresi davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren iki (2) ve her halde fiilin meydana geldiği günden itibaren beş (5) yıldır (TTK m. 560/1) [15, 16].
- Görevli/yetkili mahkeme: Yönetim kurulunun sorumluluğuna ilişkin olarak açılacak davalar, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesinin kesin yetkisine tabidir (TTK m. 561) [17].
- Yaygın uygulama hataları: Uygulamada yönetim kurulları, 3 yıllık sürenin "zorunlu bir bekleme hakkı" olduğunu zannetmektedir. Oysa kanun "devirleri mümkün olur olmaz" emrini vermiştir [5]. Uygun borsa fiyatı varken satış yapmayıp 3 yılın sonunu beklemek ve ardından piyasanın düşmesiyle zarar etmek de ağır kusur teşkil eder. Ayrıca, 3 yılın sonunda satış yapılamazsa doğrudan TTK m. 386'ya göre sermaye azaltımına gidilmesinin unutulması en yaygın hukuki hatalardandır [11, 12].
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk ticaret hukuku doktrininde (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Pulaşlı, Arkan), anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap rejimi, sermayenin alacaklılara karşı temel bir teminat olması fonksiyonu üzerinden tartışılmaktadır. Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu ve Avrupa Birliği İkinci Şirketler Hukuku Yönergesi ile uyumlu hale getirilen TTK m. 379 ve devamı hükümleri, eski kanun dönemindeki mutlak yasağı yumuşatmış ancak etrafını kalın hukuki duvarlarla örmüştür [1, 4, 14].
Doktrinde Prof. Dr. Ünal Tekinalp ve Prof. Dr. Ersin Çamoğlu gibi yazarların da sıklıkla işaret ettiği üzere, TTK m. 384’te yer alan "şirket için herhangi bir kayba yol açmadan" ifadesi, lafzi olarak muğlak ve sübjektif yorumlara son derece açık bir kriterdir. Bu durum, yönetim kurulu üyelerini zorlu bir "hukuki risk ve ticari karar" (business judgment rule) ikilemiyle baş başa bırakmaktadır. Hisse senetlerinin spekülatif dalgalanmalara açık olduğu piyasalarda, hissenin satıldığı günün ertesi haftasında hisse değerinin artması halinde, yönetim kurulunun aceleci davranarak şirketi kârdan mahrum ettiği iddiaları gündeme gelebilmektedir.
Eleştirel bir yaklaşımla değerlendirmek gerekirse; kanun koyucunun "kayba yol açmadan" kriterini daha objektif temellere oturtması (örneğin nominal değer ile iktisap maliyeti arasında veya SPK mevzuatındaki ağırlıklı ortalama fiyatlar üzerinden bir kıstas belirlemesi) uygulayıcılar açısından hukuki güvenliği artıracaktır. Bununla birlikte, 3 yıllık katı sürenin sonunda zorunlu sermaye azaltımı (TTK m. 386) yaptırımının uygulanmasının [11, 12], şirketlerin kredi bulma kapasitelerini bir anda düşürebilecek ve bilanço algısını bozabilecek sert bir müdahale olduğu da unutulmamalıdır. Hukukun ticari gerçeklikleri boğmamak ile alacaklıları korumak arasındaki o ince çizgide kalabilmesi, yargı makamlarının TTK m. 369'daki özen yükümlülüğünü çok dar ve cezalandırıcı değil, iktisadi gerçeklere uygun yorumlamasına bağlıdır [10].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 384. maddesi, anonim ortaklıklar hukukunun en temel prensiplerinden biri olan "sermayenin korunması" (malvarlığının korunması) ilkesinin doğrudan bir yansımasıdır. Bilindiği üzere TTK m. 379, bir anonim şirketin kendi paylarını iktisap etmesini kural olarak yasaklamış, ancak esas veya çıkarılmış sermayenin yüzde onunu aşmayan miktardaki iktisapları sıkı şartlara (genel kurul yetkilendirmesi, bedellerin tamamen ödenmiş olması, net aktifin yeterliliği vb.) bağlayarak istisnai bir serbesti alanı yaratmıştır [1-3].
Ancak kanun koyucu, ticari hayatın gerekliliklerini dikkate alarak TTK m. 382 ve m. 383'te, m. 379'daki yüzde onluk sınırın ve genel kurul izninin aranmadığı birtakım özel iktisap halleri düzenlemiştir. Bu haller; küllî halefiyet, kanuni satın alma yükümünün doğması, cebrî icra yoluyla şirket alacağının tahsili ve ivazsız iktisaptır [4, 5]. İşte TTK m. 384, bu istisnai yollarla iktisap edilen ve şirketin elinde birikerek sermaye bütünlüğünü tehdit etme potansiyeline sahip olan bu payların, şirketin malvarlığından ne şekilde ve hangi süre zarfında tasfiye edileceğini düzenleyen emredici bir tasfiye normudur [5]. Madde, söz konusu payların şirket için bir kayba yol açmadan, elverişli şartlar oluşur oluşmaz ve her halükarda en geç üç yıl içinde elden çıkarılmasını zorunlu kılarak, şirketin kendi paylarına yatırım yapmasını ve sermayenin gizlice iadesi (içinin boşaltılması) tehlikesini bertaraf etmeyi amaçlamaktadır [5].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. İktisap Edilen Payların Niteliği ve Kaynağı
TTK m. 384’ün uygulama alanı, yalnızca TTK m. 382/1 (b), (c), (d) bentleri ile m. 383 uyarınca iktisap edilen paylarla sınırlıdır [5]. Bu payların kaynağı:
2.2. Şirket İçin Kayba Yol Açmadan Elden Çıkarma (Özen Yükümlülüğü)
Maddede yer alan "şirket için herhangi bir kayba yol açmadan devirleri mümkün olur olmaz" ifadesi [5], yönetim kuruluna hem esnek bir takdir yetkisi tanımakta hem de ağır bir hukuki sorumluluk yüklemektedir. Bu ifade, payların derhal satılması mecburiyetini esnetmekte, pay senetlerinin borsa değerinin veya gerçek değerinin düştüğü dönemlerde şirketin zararına bir satış yapılmasını engellemektedir. Yönetim kurulu, TTK m. 369 uyarınca sahip olduğu "tedbirli bir yöneticinin özeni" (basiretli tacir) çerçevesinde piyasa koşullarını gözetmek, şirketin lehine olan ilk fırsatta bu payları nakde çevirmek zorundadır [10].
2.3. Üç Yıllık Azami Tasfiye Süresi
Kanun koyucu, kayba yol açmama kriterini sonsuz bir mühlet olarak tasarlamamıştır. Madde, "her hâlde iktisaplarından itibaren üç yıl içinde" diyerek kesin bir üst sınır çizmiştir [5]. Bu süre, objektif ve emredici bir süredir. Üç yılın dolmasıyla birlikte, satış işlemi şirket için zarar doğuracak olsa dahi, payların şirketin portföyünde tutulması hukuka aykırı hale gelir.
2.4. Yüzde Onluk Sınır İstisnası (Safe Harbor)
Madde metninin sonundaki "meğerki, şirketin ve yavru şirketin sahip oldukları bu payların toplamı şirketin esas veya çıkarılmış sermayesinin yüzde onunu aşmasın" hükmü [5, 11], tasfiye zorunluluğunun sınırını çizer. Şayet m. 382 ve 383 uyarınca istisnai olarak iktisap edilen paylar ile şirketin halihazırda elinde bulundurduğu (m. 379 kapsamındaki) payların toplamı, sermayenin %10'unun altında kalıyorsa veya zamanla (örneğin sermaye artırımı neticesinde nispi olarak) bu oranın altına düşerse, üç yıllık zorunlu elden çıkarma kuralı uygulanmaz. Bu durumda paylar, TTK m. 379'un koruma şemsiyesi (safe harbor) altına girmiş kabul edilir [1, 11].
3. Sistematik İlişkiler
Bu maddenin, Türk Ticaret Kanunu sistematiğinde birbiriyle kenetlenmiş şekilde işleyen diğer hükümlerle organik bir bağı bulunmaktadır:
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili dairelerinin (özellikle 11. Hukuk Dairesi) yerleşik içtihatlarında, anonim şirketin kendi paylarını iktisap etmesi, "sermayenin korunması" ve "pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı" ilkeleri ekseninde çok sıkı bir denetime tabi tutulmaktadır.
Yargıtay, TTK'nın benimsediği Avrupa Birliği Yönergeleri (İkinci Yönerge) eksenindeki sermaye koruma rejimini kararlarında sıklıkla vurgulamaktadır. Yüksek Mahkeme, şirket sermayesinin alacaklıların tek güvencesi (garantisi) olduğu prensibinden hareketle, şirketin kendi paylarını iktisap etmesini aslında "sermayenin pay sahibine iadesi" olarak nitelemektedir. TTK m. 384 kapsamında mahkemelerin yaklaşımı; yönetim kurulunun bu payları elden çıkarma konusunda eylemsiz kalmasını, TTK m. 553 bağlamında doğrudan kusurlu sorumluluk hali olarak değerlendirme yönündedir [15]. İktisap edilen payların üç yıllık azami süre içinde satılmaması ve akabinde TTK m. 386 uyarınca derhal sermaye azaltımına gidilmemesi, şirket alacaklıları ve diğer pay sahipleri açısından yönetim kuruluna karşı açılacak sorumluluk davalarının temel gerekçesini oluşturmaktadır.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Külli Halefiyet ve Sürenin Aşılması): Büyük ölçekli bir enerji şirketi olan (A) A.Ş., sektördeki (B) A.Ş.'yi devralma yoluyla birleşme kararı almıştır. (B) A.Ş.'nin aktifinde, geçmişte borsadan yasal sınırlamalar dâhilinde alınmış (A) A.Ş.'ye ait %12 oranında pay senedi bulunmaktadır. Birleşmenin ticaret siciline tescili ile (külli halefiyet - TTK m. 382/1-b), (A) A.Ş. kendi paylarının %12'sine sahip olmuştur. (A) A.Ş. yönetim kurulu, borsadaki enerji endeksinin düşüş trendinde olduğunu belirterek, zarar etmemek gayesiyle bu payları 4 yıl boyunca elinde tutmuştur. Hukuki analiz: (A) A.Ş.'nin birleşme yoluyla kendi paylarını iktisap etmesi TTK m. 382/1-b uyarınca hukuka uygundur. Ancak elde edilen payların toplamı sermayenin %10'unu aştığından (%12), TTK m. 384 devreye girer. Yönetim kurulu "şirket için kayba yol açmamak" gerekçesine sığınarak payları 4 yıl bekletemez; 3 yıllık süre kesin ve emredicidir [5]. Üçüncü yılın dolduğu gün yönetim kurulu TTK m. 386 uyarınca genel kurulu toplantıya çağırarak söz konusu payların sermaye azaltımı yoluyla yok edilmesini sağlamalıydı [11, 12]. Bu yükümlülüğün ihlali, yönetim kurulu üyelerinin TTK m. 553 uyarınca hukuki sorumluluğunu doğurur [15].
Olay 2 (İvazsız İktisap ve Sınırın Altında Kalma): (C) A.Ş.'nin kurucu ortaklarından biri, bedellerinin tamamı ödenmiş olan %5 oranındaki payını, şirketin zor durumdan çıkmasına destek olmak amacıyla şirkete ivazsız olarak devretmiş (bağışlamamış) ve bu işlem TTK m. 383'e uygun olarak yapılmıştır. Şirketin başkaca kendi payı bulunmamaktadır. Hukuki analiz: İvazsız iktisap, TTK m. 383 çerçevesinde gerçekleşmiştir. Ancak, iktisap edilen payların toplamı şirket esas sermayesinin yüzde onluk (%10) sınırını aşmamaktadır (%5). TTK m. 384'ün son cümlesindeki istisna kuralı ("meğerki... yüzde onunu aşmasın") gereğince [5, 11], şirket bu payları 3 yıl içinde elden çıkarmak zorunda değildir. Bu paylar, TTK m. 379'un sağladığı genel yüzde onluk serbesti alanına entegre olmuş kabul edilir ve şirket dilerse bu payları elinde tutmaya devam edebilir [1].
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk ticaret hukuku doktrininde (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Pulaşlı, Arkan), anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap rejimi, sermayenin alacaklılara karşı temel bir teminat olması fonksiyonu üzerinden tartışılmaktadır. Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu ve Avrupa Birliği İkinci Şirketler Hukuku Yönergesi ile uyumlu hale getirilen TTK m. 379 ve devamı hükümleri, eski kanun dönemindeki mutlak yasağı yumuşatmış ancak etrafını kalın hukuki duvarlarla örmüştür [1, 4, 14].
Doktrinde Prof. Dr. Ünal Tekinalp ve Prof. Dr. Ersin Çamoğlu gibi yazarların da sıklıkla işaret ettiği üzere, TTK m. 384’te yer alan "şirket için herhangi bir kayba yol açmadan" ifadesi, lafzi olarak muğlak ve sübjektif yorumlara son derece açık bir kriterdir. Bu durum, yönetim kurulu üyelerini zorlu bir "hukuki risk ve ticari karar" (business judgment rule) ikilemiyle baş başa bırakmaktadır. Hisse senetlerinin spekülatif dalgalanmalara açık olduğu piyasalarda, hissenin satıldığı günün ertesi haftasında hisse değerinin artması halinde, yönetim kurulunun aceleci davranarak şirketi kârdan mahrum ettiği iddiaları gündeme gelebilmektedir.
Eleştirel bir yaklaşımla değerlendirmek gerekirse; kanun koyucunun "kayba yol açmadan" kriterini daha objektif temellere oturtması (örneğin nominal değer ile iktisap maliyeti arasında veya SPK mevzuatındaki ağırlıklı ortalama fiyatlar üzerinden bir kıstas belirlemesi) uygulayıcılar açısından hukuki güvenliği artıracaktır. Bununla birlikte, 3 yıllık katı sürenin sonunda zorunlu sermaye azaltımı (TTK m. 386) yaptırımının uygulanmasının [11, 12], şirketlerin kredi bulma kapasitelerini bir anda düşürebilecek ve bilanço algısını bozabilecek sert bir müdahale olduğu da unutulmamalıdır. Hukukun ticari gerçeklikleri boğmamak ile alacaklıları korumak arasındaki o ince çizgide kalabilmesi, yargı makamlarının TTK m. 369'daki özen yükümlülüğünü çok dar ve cezalandırıcı değil, iktisadi gerçeklere uygun yorumlamasına bağlıdır [10].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.