1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (eTK), sermayenin korunması ilkesi gereğince, kural olarak anonim ortaklıkların kendi paylarını iktisap etmesini yasaklamış ve bu yasaklayıcı tutumu kesin bir dille hüküm altına almıştı (eTK m. 329) [1]. Ancak, Avrupa Birliği'nin şirketler hukukuna ilişkin 77/91/AET sayılı İkinci Yönergesi'nde yapılan değişiklikler (2006/68/EC ve 2012/30/EU sayılı yönergeler) ışığında [2], 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), anonim şirketin kendi paylarını iktisap etmesini belirli sınırlar ve katı şartlar altında serbest bırakmıştır.
Bu serbestinin genel kuralı, TTK m. 379'da düzenlenmiş olup; şirketin kendi paylarını ivazlı olarak iktisap edebilmesi için genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirmesi, iktisap edilecek payların itibari değerleri toplamının esas veya çıkarılmış sermayenin yüzde onunu aşmaması ve iktisap için ayrılacak fonun serbest yedek akçelerden karşılanması zorunlu tutulmuştur [3], [4], [5].
Ne var ki, ticari hayatın dinamikleri, genel kurulun toplanması ve yetkilendirme kararı alması için geçecek yasal sürelerin (çağrı, toplantı ve karar süreçleri) şirketin telafisi imkânsız zararlara uğramasına neden olabileceğini göstermiştir. Bu bağlamda, kanun koyucu TTK m. 381 hükmünü ihdas ederek, "yakın ve ciddi bir kayıptan kaçınmak" amacıyla yönetim kuruluna, genel kurulun önceden verilmiş bir yetki kararı olmaksızın derhal kendi paylarını iktisap edebilme (hisse geri alımı / buyback) yetkisi tanımıştır [6]. Hüküm, şirket malvarlığının, ticari itibarının ve pay sahiplerinin menfaatlerinin ani gelişen tehditlere karşı korunmasını amaçlayan acil bir savunma mekanizması (kalkanı) niteliğindedir. İstisnai bir düzenleme olması sebebiyle dar yorumlanması zorunludur.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Yakın ve Ciddi Bir Kayıp Kavramı
TTK m. 381/1'de ifade edilen "yakın ve ciddi bir kayıp" (imminent and serious loss) kavramı, kanunda tanımlanmamış, içeriği doktrin ve yargı içtihatlarına bırakılmış soyut ve esnek (belirsiz) bir hukuki kavramdır. Klasik doktrin (Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu) öğretisinde, bu kaybın soyut bir tehlike değil, somut, nesnel verilere dayanan, gerçekleşmesi an meselesi olan ve gerçekleştiği takdirde şirket aktiflerinde veya ekonomik bütünlüğünde ağır bir çöküş yaratacak seviyede olması gerektiği vurgulanmaktadır. Doktrinde bu kavrama dâhil edilen başlıca haller şunlardır:
- Düşmanca Devralmalar (Hostile Takeovers): Şirket dışındaki üçüncü kişilerin veya rakiplerin, şirket yönetimini ele geçirmek, şirketin içini boşaltmak (asset stripping) veya şirketi parçalayarak satmak amacıyla borsadan agresif bir şekilde pay toplaması durumunda şirket "yakın ve ciddi bir kayıp" riski ile karşı karşıya kalır [7]. Yönetim kurulu, şirketi ele geçirme tehlikesine karşı bir savunma aracı olarak kendi paylarını iktisap edebilir.
- Spekülatif Ataklar ve Sert Düşüşler: Payları borsada işlem gören şirketler açısından, şirketin gerçek finansal verileriyle (rasyolarıyla) açıklanamayan, asılsız dedikodulara veya haksız spekülatif ataklara (açığa satışlar vb.) bağlı olarak pay fiyatında yaşanan yıkıcı düşüşler. Bu durum, şirketin kredi bulma kabiliyetini, tedarikçilerle ilişkilerini ve ticari itibarını zedeleyeceği için yakın ve ciddi bir kayıp olarak değerlendirilir.
2.2. Genel Kurul Yetkilendirme Şartının İstisnası
TTK m. 379 kapsamında olağan bir pay iktisabı için genel kurulun, yönetim kuruluna en çok 5 yıl için geçerli olacak sınırı, amacı ve bedeli belirli bir yetki vermesi şarttır [4]. Ancak TTK m. 381, objektif aciliyet durumu karşısında bu şekli şartı askıya almaktadır [6]. Bu düzenleme, kurumsal yönetim ilkelerinin bir sapması gibi görünse de, hukuki yararlar dengesi (şirketin bekası ile pay sahiplerinin karar hakkı arasındaki denge) gözetilerek şirketin bekasına üstünlük tanınmış bir istisnadır.
2.3. Yönetim Kurulunun Bilgi Verme ve Raporlama Yükümlülüğü
TTK m. 381/2 hükmü, genel kurulun önceden yetkilendirme hakkının elinden alınmasına karşılık, sonradan denetim yetkisini tesis etmiştir. Yönetim kurulu, işlemi gerçekleştirdikten sonra toplanacak ilk genel kurula; iktisabın "sebep ve amacını", alınan "payların sayısını, itibari değerlerinin toplamını ve sermayenin ne kadarını temsil ettiğini", "bedeli ve ödeme şartlarını" yazılı bir rapor halinde sunmak zorundadır [6], [8]. Bu raporlama yükümlülüğü, hesap verme (accountability) ve kamuyu aydınlatma ilkelerinin doğrudan bir yansımasıdır.
3. Sistematik İlişkiler
TTK m. 381 hükmü, şirketler hukuku mekanizmaları içerisinde izole bir hüküm olmayıp, diğer emredici düzenlemelerle sıkı bir bağ içindedir:
- TTK m. 379 (Sınırlar ve Şartlar): TTK m. 381, sadece "genel kurul kararı alınması" zorunluluğuna bir istisna getirir. Yoksa, şirketin iktisap edeceği payların sermayenin %10'unu aşmaması ve net aktifin (özvarlığın) en az esas veya çıkarılmış sermaye ile kanun/esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olması şartları (TTK m. 379/3) TTK m. 381 işlemlerinde de aynen geçerlidir [3], [4], [5]. Yalnızca bedelleri tamamen ödenmiş paylar iktisap edilebilir [5].
- TTK m. 385 (Elden Çıkarma Yükümlülüğü): Şayet yönetim kurulu "yakın ve ciddi kayıp" argümanına sığınarak TTK m. 379 ila m. 381 hükümlerine aykırı, yersiz bir iktisap gerçekleştirmişse, iktisap edilen payların en geç altı ay içinde elden çıkarılması emredilmiştir [9].
- TTK m. 389 (Hakların Donması): Şirketin m. 381 kapsamında iktisap ettiği kendi paylarından kaynaklanan oy hakları ile buna bağlı idari haklar (örneğin toplantı ve karar nisaplarında hesaba katılma hakkı), paylar şirketin elinde bulunduğu sürece donar (askıya alınır) [10], [11]. Şirket, kendi paylarını kullanarak kendi genel kurulunda oy kullanamaz; aksi durum sermayenin ve yönetimin kendi kendini kontrol etmesi (şirketin yönetimi tarafından tahakküm altına alınması) sonucunu doğurur [12].
- TTK m. 553 (Yöneticilerin Sorumluluğu): Yönetim kurulu, m. 381 yetkisini kanuna ve dürüstlük kuralına aykırı şekilde (örneğin sadece kendi koltuğunu korumak için) kullandığı takdirde, şirkete, pay sahiplerine ve alacaklılara karşı doğan zararlardan şahsen ve müteselsilen sorumludur [13], [14].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili (özellikle 11.) Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında, anonim şirketin kendi payını iktisap etmesi kuralına ilişkin uyuşmazlıklarda "sermayenin korunması" ilkesi katı bir biçimde tatbik edilmektedir. Yargıtay, yönetim kurulunun yetki aşımlarında eylemin hukuka aykırılığını tespit ederken, eylemin "iş adamı kararı" (business judgment rule) [15] sınırları içinde kalıp kalmadığını denetler.
Yargıtay kararlarında (örneğin düşmanca devralmalara karşı savunma halleri bağlamında), yönetim kurulunun m. 381'de belirtilen "yakın ve ciddi kayıp" kıstasını somut delillerle ispat etmesi gerektiği belirtilmektedir. Şayet ortada gerçek bir devralma tehdidi veya finansal felaket riski yokken, yönetim kurulu salt muhalif azınlığı saf dışı bırakmak veya kontrolü elinde tutmak için şirket fonlarını kullanarak kendi payını iktisap etmişse, Yargıtay bu durumu TTK m. 553 kapsamında "özen ve sadakat yükümlülüğünün ağır ihlali" olarak nitelendirmekte ve meydana gelen zararların yöneticilerden tazminine hükmetmektedir. Ayrıca, kanuna karşı hile niteliği taşıyan işlemler, TBK m. 27 dairesinde kesin hükümsüz (batıl) sayılmaktadır [16], [17].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Borsada Manipülatif Düşüş):
Payları Borsa İstanbul'da (BİST) işlem gören (Z) A.Ş. hakkında, uluslararası pazarlarda tamamen asılsız ve spekülatif bir iflas haberi yayılmıştır. Bu haberin etkisiyle şirket hisseleri bir gün içinde %40 değer kaybetmiş, şirketin piyasa değeri defter değerinin çok altına düşmüş ve şirketin kredi kuruluşları nezdindeki teminatları erimeye başlamıştır. Genel kurulun toplantıya çağrılması asgari 2-3 haftalık bir yasal süre gerektirdiğinden, şirketin bu çöküşü bekleme imkânı yoktur.
Hukuki analiz: Yönetim Kurulu, TTK m. 381 uyarınca "yakın ve ciddi kayıp" unsurunun varlığını tespit ederek, genel kurul yetkisi beklemeksizin şirket fonlarıyla piyasadan (özvarlık ve %10 sınırlarına riayet ederek) hızla kendi paylarını satın alabilir (buyback). Yapılan bu müdahale, şirketin değerinin haksız yere erimesini durduracak rasyonel bir savunmadır. İktisap işlemi yapıldıktan sonra toplanacak ilk olağan veya olağanüstü genel kurulda, işlemin nedenleri, ödenen ortalama bedel ve pay adedi şeffaf biçimde pay sahiplerinin bilgisine sunulmalıdır [6].
Olay 2 (Düşmanca Devralma / Hostile Takeover):
(X) A.Ş.'nin rakibi olan (Y) A.Ş., (X)'in fabrikalarını kapatıp pazar payını tamamen ele geçirmek gibi yıkıcı bir saikle, borsadan gizlice ve agresif biçimde (X)'in paylarını toplamaya başlamıştır. Yönetim kurulu, (Y)'nin niyetinin şirketi tasfiye etmek olduğunu saptamıştır.
Hukuki analiz: Doktrinde (N. Balta, Ö. Teoman vd.) belirtildiği üzere, düşmanca devralmalar, hedef şirketin varlığına ve pay sahiplerinin uzun vadeli menfaatlerine karşı bir tehlike oluşturabilir [7]. Hedef şirket (X) A.Ş.'nin yönetim kurulu, TTK m. 381 hükmü dairesinde "yakın ve ciddi bir kayıp" argümanına dayanarak, dolaşımdaki hisseleri (Y)'den önce ve yüksek bedelle iktisap etme kararı alabilir. Ancak burada yöneticilerin salt kendi pozisyonlarını (yönetim kurulu üyeliklerini) koruma (entrenchment) amacı gütmediklerini ispat etmeleri şarttır; aksi halde ağır tazminat yüküyle karşılaşırlar [18], [15].
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat Yükü: Uyuşmazlık halinde "yakın ve ciddi kayıp" tehdidinin var olduğunu ve alınan kararın ölçülü/zorunlu olduğunu ispat yükü, münhasıran işlemi gerçekleştiren yönetim kuruluna aittir (TTK m. 553 bağlamında özen yükümlülüğü) [15], [13].
- Sınırlar: TTK m. 381 uyarınca yetki kullanılsa dahi, iktisap edilecek payların oranı hiçbir surette TTK m. 379/1'de belirlenen esas veya çıkarılmış sermayenin yüzde onu (%10) sınırını aşamaz. Bu bir mutlak üst sınırdır [3], [19].
- Zamanaşımı / Süreler: Şartların gerçekleşmemesine rağmen iktisap yapılmışsa (hukuka aykırı iktisap), payların en geç altı ay içinde elden çıkarılması (satılması) şarttır (TTK m. 385) [9]. Sorumluluk davası açılması bakımından TTK m. 560 hükümleri (davalıyı ve zararı öğrenmeden itibaren 2 yıl, her halükarda fiilin üzerinden 5 yıl) uygulanacaktır.
- Görevli/yetkili mahkeme: TTK m. 381 işlemine dayalı yönetim kurulu üyelerine karşı açılacak sorumluluk davalarında görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi, yetkili mahkeme ise şirket merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir.
- Yaygın uygulama hataları: Uygulamada, yönetim kurullarının şirketin olağan ticari zararlarını bertaraf etmek veya pay bedelini suni olarak yüksek tutmak için TTK m. 381'i "genel kuruldan yetki almamanın kolay yolu" olarak kötüye kullanmaları sıkça karşılaşılan bir hatadır. Olağan dalgalanmalar "ciddi kayıp" kabul edilemez.
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu'nun 381. maddesi, Anglo-Sakson kökenli kurumsal finans ve rekabetçi şirket devralmaları (M&A) prensiplerini Türk hukukuna taşıyan modern bir düzenlemedir. AB'nin ilgili yönergeleriyle uyum sağlanması pozitif bir adımdır [2], [12].
Bununla birlikte, doktrinde "yakın ve ciddi kayıp" ifadesinin son derece yoruma açık ve belirsiz (muğlak) olduğu, bunun yönetim kurullarına ölçüsüz bir takdir yetkisi tanıdığı yönünde ciddi eleştiriler mevcuttur. Özellikle "düşmanca devralma" (hostile takeover) [7] girişimlerinin tek başına bir "ciddi kayıp" sayılıp sayılamayacağı hususu tartışmalıdır. Zira, devralan şirketin niyetinin salt hedef şirketi geliştirmek ve verimsiz bir yönetimi değiştirmek olduğu hallerde, mevcut yönetim kurulunun kendi koltuğunu korumak amacıyla şirket fonlarını kullanarak pay iktisap etmesi, ortaklık malvarlığını zarara uğratan bir görev kötüye kullanımıdır (agency problem). İngiliz Hukukunda "City Code on Takeovers and Mergers" kapsamında yöneticilerin bu tür savunma manevraları yapmaları ("Restriction on frustrating action" - Rule 21) katı kurallarla yasaklanmış veya ciddi şekilde sınırlandırılmıştır [7].
Türk Hukukunda, TTK m. 381'in yönetim kurulları tarafından "zehirli hap" (poison pill) mahiyetinde kötüye kullanılmasını önlemek için, "yakın ve ciddi kayıp" kriterinin alt unsurlarının Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tebliğleriyle veya Yargıtay içtihatlarıyla daha somut, niceliksel (kantitatif) ölçütlere bağlanması (örneğin; "belirli bir zaman aralığındaki %X oranında nedensiz değer kaybı" gibi) reform önerisi olarak öne sürülmektedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (eTK), sermayenin korunması ilkesi gereğince, kural olarak anonim ortaklıkların kendi paylarını iktisap etmesini yasaklamış ve bu yasaklayıcı tutumu kesin bir dille hüküm altına almıştı (eTK m. 329) [1]. Ancak, Avrupa Birliği'nin şirketler hukukuna ilişkin 77/91/AET sayılı İkinci Yönergesi'nde yapılan değişiklikler (2006/68/EC ve 2012/30/EU sayılı yönergeler) ışığında [2], 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), anonim şirketin kendi paylarını iktisap etmesini belirli sınırlar ve katı şartlar altında serbest bırakmıştır.
Bu serbestinin genel kuralı, TTK m. 379'da düzenlenmiş olup; şirketin kendi paylarını ivazlı olarak iktisap edebilmesi için genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirmesi, iktisap edilecek payların itibari değerleri toplamının esas veya çıkarılmış sermayenin yüzde onunu aşmaması ve iktisap için ayrılacak fonun serbest yedek akçelerden karşılanması zorunlu tutulmuştur [3], [4], [5].
Ne var ki, ticari hayatın dinamikleri, genel kurulun toplanması ve yetkilendirme kararı alması için geçecek yasal sürelerin (çağrı, toplantı ve karar süreçleri) şirketin telafisi imkânsız zararlara uğramasına neden olabileceğini göstermiştir. Bu bağlamda, kanun koyucu TTK m. 381 hükmünü ihdas ederek, "yakın ve ciddi bir kayıptan kaçınmak" amacıyla yönetim kuruluna, genel kurulun önceden verilmiş bir yetki kararı olmaksızın derhal kendi paylarını iktisap edebilme (hisse geri alımı / buyback) yetkisi tanımıştır [6]. Hüküm, şirket malvarlığının, ticari itibarının ve pay sahiplerinin menfaatlerinin ani gelişen tehditlere karşı korunmasını amaçlayan acil bir savunma mekanizması (kalkanı) niteliğindedir. İstisnai bir düzenleme olması sebebiyle dar yorumlanması zorunludur.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Yakın ve Ciddi Bir Kayıp Kavramı
TTK m. 381/1'de ifade edilen "yakın ve ciddi bir kayıp" (imminent and serious loss) kavramı, kanunda tanımlanmamış, içeriği doktrin ve yargı içtihatlarına bırakılmış soyut ve esnek (belirsiz) bir hukuki kavramdır. Klasik doktrin (Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu) öğretisinde, bu kaybın soyut bir tehlike değil, somut, nesnel verilere dayanan, gerçekleşmesi an meselesi olan ve gerçekleştiği takdirde şirket aktiflerinde veya ekonomik bütünlüğünde ağır bir çöküş yaratacak seviyede olması gerektiği vurgulanmaktadır. Doktrinde bu kavrama dâhil edilen başlıca haller şunlardır:
2.2. Genel Kurul Yetkilendirme Şartının İstisnası
TTK m. 379 kapsamında olağan bir pay iktisabı için genel kurulun, yönetim kuruluna en çok 5 yıl için geçerli olacak sınırı, amacı ve bedeli belirli bir yetki vermesi şarttır [4]. Ancak TTK m. 381, objektif aciliyet durumu karşısında bu şekli şartı askıya almaktadır [6]. Bu düzenleme, kurumsal yönetim ilkelerinin bir sapması gibi görünse de, hukuki yararlar dengesi (şirketin bekası ile pay sahiplerinin karar hakkı arasındaki denge) gözetilerek şirketin bekasına üstünlük tanınmış bir istisnadır.
2.3. Yönetim Kurulunun Bilgi Verme ve Raporlama Yükümlülüğü
TTK m. 381/2 hükmü, genel kurulun önceden yetkilendirme hakkının elinden alınmasına karşılık, sonradan denetim yetkisini tesis etmiştir. Yönetim kurulu, işlemi gerçekleştirdikten sonra toplanacak ilk genel kurula; iktisabın "sebep ve amacını", alınan "payların sayısını, itibari değerlerinin toplamını ve sermayenin ne kadarını temsil ettiğini", "bedeli ve ödeme şartlarını" yazılı bir rapor halinde sunmak zorundadır [6], [8]. Bu raporlama yükümlülüğü, hesap verme (accountability) ve kamuyu aydınlatma ilkelerinin doğrudan bir yansımasıdır.
3. Sistematik İlişkiler
TTK m. 381 hükmü, şirketler hukuku mekanizmaları içerisinde izole bir hüküm olmayıp, diğer emredici düzenlemelerle sıkı bir bağ içindedir:
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili (özellikle 11.) Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında, anonim şirketin kendi payını iktisap etmesi kuralına ilişkin uyuşmazlıklarda "sermayenin korunması" ilkesi katı bir biçimde tatbik edilmektedir. Yargıtay, yönetim kurulunun yetki aşımlarında eylemin hukuka aykırılığını tespit ederken, eylemin "iş adamı kararı" (business judgment rule) [15] sınırları içinde kalıp kalmadığını denetler.
Yargıtay kararlarında (örneğin düşmanca devralmalara karşı savunma halleri bağlamında), yönetim kurulunun m. 381'de belirtilen "yakın ve ciddi kayıp" kıstasını somut delillerle ispat etmesi gerektiği belirtilmektedir. Şayet ortada gerçek bir devralma tehdidi veya finansal felaket riski yokken, yönetim kurulu salt muhalif azınlığı saf dışı bırakmak veya kontrolü elinde tutmak için şirket fonlarını kullanarak kendi payını iktisap etmişse, Yargıtay bu durumu TTK m. 553 kapsamında "özen ve sadakat yükümlülüğünün ağır ihlali" olarak nitelendirmekte ve meydana gelen zararların yöneticilerden tazminine hükmetmektedir. Ayrıca, kanuna karşı hile niteliği taşıyan işlemler, TBK m. 27 dairesinde kesin hükümsüz (batıl) sayılmaktadır [16], [17].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Borsada Manipülatif Düşüş): Payları Borsa İstanbul'da (BİST) işlem gören (Z) A.Ş. hakkında, uluslararası pazarlarda tamamen asılsız ve spekülatif bir iflas haberi yayılmıştır. Bu haberin etkisiyle şirket hisseleri bir gün içinde %40 değer kaybetmiş, şirketin piyasa değeri defter değerinin çok altına düşmüş ve şirketin kredi kuruluşları nezdindeki teminatları erimeye başlamıştır. Genel kurulun toplantıya çağrılması asgari 2-3 haftalık bir yasal süre gerektirdiğinden, şirketin bu çöküşü bekleme imkânı yoktur. Hukuki analiz: Yönetim Kurulu, TTK m. 381 uyarınca "yakın ve ciddi kayıp" unsurunun varlığını tespit ederek, genel kurul yetkisi beklemeksizin şirket fonlarıyla piyasadan (özvarlık ve %10 sınırlarına riayet ederek) hızla kendi paylarını satın alabilir (buyback). Yapılan bu müdahale, şirketin değerinin haksız yere erimesini durduracak rasyonel bir savunmadır. İktisap işlemi yapıldıktan sonra toplanacak ilk olağan veya olağanüstü genel kurulda, işlemin nedenleri, ödenen ortalama bedel ve pay adedi şeffaf biçimde pay sahiplerinin bilgisine sunulmalıdır [6].
Olay 2 (Düşmanca Devralma / Hostile Takeover): (X) A.Ş.'nin rakibi olan (Y) A.Ş., (X)'in fabrikalarını kapatıp pazar payını tamamen ele geçirmek gibi yıkıcı bir saikle, borsadan gizlice ve agresif biçimde (X)'in paylarını toplamaya başlamıştır. Yönetim kurulu, (Y)'nin niyetinin şirketi tasfiye etmek olduğunu saptamıştır. Hukuki analiz: Doktrinde (N. Balta, Ö. Teoman vd.) belirtildiği üzere, düşmanca devralmalar, hedef şirketin varlığına ve pay sahiplerinin uzun vadeli menfaatlerine karşı bir tehlike oluşturabilir [7]. Hedef şirket (X) A.Ş.'nin yönetim kurulu, TTK m. 381 hükmü dairesinde "yakın ve ciddi bir kayıp" argümanına dayanarak, dolaşımdaki hisseleri (Y)'den önce ve yüksek bedelle iktisap etme kararı alabilir. Ancak burada yöneticilerin salt kendi pozisyonlarını (yönetim kurulu üyeliklerini) koruma (entrenchment) amacı gütmediklerini ispat etmeleri şarttır; aksi halde ağır tazminat yüküyle karşılaşırlar [18], [15].
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu'nun 381. maddesi, Anglo-Sakson kökenli kurumsal finans ve rekabetçi şirket devralmaları (M&A) prensiplerini Türk hukukuna taşıyan modern bir düzenlemedir. AB'nin ilgili yönergeleriyle uyum sağlanması pozitif bir adımdır [2], [12].
Bununla birlikte, doktrinde "yakın ve ciddi kayıp" ifadesinin son derece yoruma açık ve belirsiz (muğlak) olduğu, bunun yönetim kurullarına ölçüsüz bir takdir yetkisi tanıdığı yönünde ciddi eleştiriler mevcuttur. Özellikle "düşmanca devralma" (hostile takeover) [7] girişimlerinin tek başına bir "ciddi kayıp" sayılıp sayılamayacağı hususu tartışmalıdır. Zira, devralan şirketin niyetinin salt hedef şirketi geliştirmek ve verimsiz bir yönetimi değiştirmek olduğu hallerde, mevcut yönetim kurulunun kendi koltuğunu korumak amacıyla şirket fonlarını kullanarak pay iktisap etmesi, ortaklık malvarlığını zarara uğratan bir görev kötüye kullanımıdır (agency problem). İngiliz Hukukunda "City Code on Takeovers and Mergers" kapsamında yöneticilerin bu tür savunma manevraları yapmaları ("Restriction on frustrating action" - Rule 21) katı kurallarla yasaklanmış veya ciddi şekilde sınırlandırılmıştır [7].
Türk Hukukunda, TTK m. 381'in yönetim kurulları tarafından "zehirli hap" (poison pill) mahiyetinde kötüye kullanılmasını önlemek için, "yakın ve ciddi kayıp" kriterinin alt unsurlarının Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tebliğleriyle veya Yargıtay içtihatlarıyla daha somut, niceliksel (kantitatif) ölçütlere bağlanması (örneğin; "belirli bir zaman aralığındaki %X oranında nedensiz değer kaybı" gibi) reform önerisi olarak öne sürülmektedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.