1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 339. maddesi, anonim şirketlerin kuruluşunda temel kurucu belge olan esas sözleşmenin şekil şartlarını ve içermesi gereken zorunlu unsurları düzenleyen temel ve yapıtaşı niteliğinde bir normdur. Madde, anonim ortaklıklar hukukuna hâkim olan "normatif kuruluş sistemi"nin yansımasıdır. Zira TTK, istisnai mahiyetteki izne tabi şirketler (bankalar, sigorta şirketleri vb.) haricinde, kanunda aranan şekil ve maddi şartların yerine getirilmesiyle idari bir makamın takdir yetkisi olmaksızın şirketin kurulabilmesini esas almıştır [1, 2].
TTK m. 339, esas sözleşmeyi kurumsal bir yapı olarak kurgulamıştır. Her ne kadar kuruluş aşamasında kurucular arasında akdedilen çok taraflı bir borçlar hukuku sözleşmesi olarak doğsa da, ticaret siciline tescil ve ilan edilmesiyle birlikte objektifleşerek "şirketin anayasası" niteliğini kazanır [3-6]. Nitekim doktrinde Tekinalp, özellikle tek pay sahipli ortaklıklar bakımından "esas taahhütname" kavramının kullanılmasını önermişse de, uygulamada ve mevzuatta "esas sözleşme" veya "anasözleşme" terimi yerleşik bir şekilde kullanılmaya devam etmektedir [3, 7, 8].
Maddenin sistematiği incelendiğinde; birinci fıkrada şekil şartı (yazılılık ve onay), ikinci fıkrada mutlak surette veya şarta bağlı olarak bulunması gereken zorunlu asgari içerik, üçüncü fıkrada ise ilk yönetim kurulu üyelerinin atanma usulü düzenlenmiştir. Madde metninde yer alan "aşağıdaki hususlar yazılır" ibaresi, sayılan unsurların kurucu unsurlar olduğunu, eksikliklerinin tescil engeli ve tescil sonrasında ise fesih davası (TTK m. 353) sebebi oluşturacağını açıkça ortaya koymaktadır [5, 6, 9, 10].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Şekil Şartı (Yazılı Şekil ve Onay)
TTK m. 339/1 uyarınca esas sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve bütün kurucuların imzalarının noterce onaylanması veya ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalanması emredici bir geçerlilik (sıhhat) şartıdır [11, 12]. Bu sıkı şekil şartının ratio legisi, kurucuların iradelerinin şüpheye mahal bırakmayacak şekilde tespiti, sahteciliğin önlenmesi ve ticaret siciline sunulacak belgenin resmiyetinin sağlanmasıdır.
2.2. Esas Sözleşme İçeriğinin Sınıflandırılması
TTK m. 339/2’de (a)’dan (k)’ya kadar bentler halinde sayılan hususlar uygulamada yeknesak gibi görünse de, doktrinde Bahtiyar'ın da haklı olarak işaret ettiği üzere içerik açısından üçlü bir tasnif yapılmalıdır [13-15]:
- Mutlak Zorunlu Hususlar: Şirketin unvanı, merkezi, işletme konusu, sermayesi, pay senetlerinin türü, genel kurul çağrı usulü, hesap dönemi gibi her anonim şirkette istisnasız bulunması gereken unsurlardır [16-18].
- Şartlı Zorunlu (Öngörülmeleri Koşuluyla Zorunlu) Hususlar: Sadece özellikli bir kuruluş söz konusuysa yazılması gereken kayıtlar. Örneğin, ayni sermaye konuluyorsa bunun değeri ve karşılığındaki pay miktarı (m. 339/2-e), kuruculara özel menfaat (kurucu intifa senedi) sağlanıyorsa bunun kapsamı (m. 339/2-f), veya imtiyazlı pay ihdası söz konusuysa buna ilişkin kayıtlar [19-21].
- İhtiyari Hususlar: TTK’nın açıkça cevaz verdiği ölçüde kurucuların serbest iradeleriyle esas sözleşmeye derç edebilecekleri kayıtlar (örneğin TTK m. 478 uyarınca oyda imtiyaz veya m. 360 uyarınca yönetim kurulunda temsil edilme hakkı) [21, 22].
2.3. İşletme Konusu ve Şirket Merkezi (m. 339/2-a, b)
Şirket merkezinin mülki taksimat (il/ilçe) bazında belirlenmesi zorunludur. Merkez kaydı, usul hukuku bakımından yetkili mahkemenin tayini ve sicil işlemlerinin yürütüleceği yerin belirlenmesi açısından hayati öneme sahiptir [23, 24].
Maddenin (b) bendinde yer alan "esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde şirketin işletme konusu" ifadesi, eTTK dönemindeki "işletme mevzuu" kavramının güncellenmiş halidir. Doktrinde amaç (gaye) ve konu (faaliyet alanı) ayrımı netleştirilmiş olup; amaç şirketin kazanç elde etmesi ve bunu paylaşmasını, konu ise bu amaca ulaşmak için icra edilecek spesifik faaliyetleri (örneğin gıda ithalatı, tekstil üretimi) ifade eder [25-28]. 6102 sayılı TTK ile ultra vires ilkesi kaldırıldığından (TTK m. 125/2 ve m. 371/2), şirketin işletme konusu dışındaki işlemleri de kural olarak geçerlidir ve şirketi bağlar; ancak işletme konusunun esas sözleşmede net şekilde gösterilmesi, organların iç ilişkideki sorumluluklarının sınırını ve üçüncü kişilerin olası kötüniyetlerinin tespit sınırını çizmeye devam etmektedir [29-34].
2.4. Sermaye ve İlk Yönetim Kurulunun Atanması (m. 339/2-c, m. 339/3)
Şirketin sermayesi (TTK m. 332 uyarınca asgari tutarlara uygun olarak), her payın itibari değeri ve ödeme şartları zorunlu unsurlardır [35, 36]. Nakdi sermayenin en az %25'inin tescilden önce ödenmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, bu oranın esas sözleşmeyle artırılması mümkündür [35, 37]. Aynı şekilde kuruluşun bir gereği olarak, ilk yönetim kurulu üyelerinin esas sözleşme metni içinde bizzat atanmış olması gerekmektedir (m. 339/3) [38].
3. Sistematik İlişkiler
- TTK m. 340 (Emredici Hükümler İlkesi): TTK m. 339'un ayrılmaz bir parçası niteliğindedir. Madde 340, esas sözleşmenin ancak kanunda "açıkça izin verilmişse" kanuni düzenlemelerden sapabileceğini emretmektedir [39-41]. Eski kanun dönemindeki serbestiyi ortadan kaldıran bu ilke, esas sözleşmeye doktrindeki ifadeyle bir "çelik korse" giydirmiş olup, kanunun izin vermediği hususların m. 339 bağlamında esas sözleşmeye yazılmasını kesin hükümsüzlük (TBK m. 27) yaptırımı ile karşı karşıya bırakır [39, 40, 42-44].
- TTK m. 353 (Kuruluşta Fesih Davası) ve m. 354 (Tescil ve İlan): TTK m. 339'da sayılan mutlak zorunlu unsurları barındırmayan bir esas sözleşme, ticaret sicili müdürü tarafından reddedilmelidir [9, 10]. Şayet gözden kaçarak tescil edilirse, tüzel kişilik yine de kazanılır, ancak bu eksiklikler butlan (yokluk) sebebi sayılmaz; tescil ve ilandan itibaren 3 ay içinde açılacak bir "fesih davası"na konu olur [5, 6, 45, 46].
- TTK m. 125/2, m. 371/2 ve TMK m. 48 (Ehliyet ve Ultra Vires): İşletme konusunun sınırları (m. 339/2-b), tüzel kişinin hak ehliyetinin sınırı olmaktan çıkmıştır. Ultra vires ilkesi kaldırıldığı için tüzel kişi TMK m. 48 kapsamında tam hak ehliyetine sahiptir [29, 47, 48].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili ihtisas dairesi olan 11. Hukuk Dairesi kararlarında esas sözleşmenin niteliği ve bağlayıcılığına ilişkin yerleşik ilkeler benimsenmiştir. Yargıtay (örneğin 11. HD. 20.03.2015 T., 2014/15040 E., 2015/3881 K. sayılı kararında), esas sözleşmenin kuruluş aşamasında kurucular arasında bir "sözleşme" olduğunu ancak tescille birlikte kurumsal, objektif bir "statü" (şirket anayasası) niteliği kazandığını belirtir [49]. Bu nedenle, sözleşmenin yorumunda yalnızca borçlar hukukunun subjektif irade yorumu kuralları değil, kurumsal ve objektif yorum kuralları da dikkate alınmalıdır [50, 51].
Ayrıca Yargıtay, TTK m. 339'da yer almayan fakat anonim şirketler hukukunun temel prensiplerini aşan kayıtların, sicile tescil edilmiş olsalar dahi emredici hükümlere aykırılık teşkil edeceğini, bu tür kısıtlamaların ancak kanunun izin verdiği nispette uygulanabileceğini hükme bağlamaktadır. Özellikle TTK m. 340'ın katı lafzı karşısında Yargıtay, kurucular tarafından şirketi dizayn etmek amacıyla esas sözleşmeye derç edilen "paysahipleri sözleşmesi" niteliğindeki ağır oy sözleşmesi veya devir yasaklarının esas sözleşmede bulunmasını hukuka aykırı bulmakta, bunların dışarıda akdedilen borçlar hukuku sözleşmeleri olarak kalması gerektiğine işaret etmektedir [8, 52, 53].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo):
Beş gerçek kişi, bir enerji firması kurmak gayesiyle noterde bir esas sözleşme imzalayarak ticaret siciline tescil başvurusunda bulunmuştur. Ancak hazırlanan sözleşmede TTK m. 339/2-h bendi uyarınca "genel kurulların toplantıya nasıl çağrılacakları" hususuna dair hiçbir açıklama bulunmamakta, sadece "TTK hükümleri uygulanır" şeklinde geçiştirici bir genel atıf yer almaktadır. Ayrıca şirket merkezi "Karadeniz Bölgesi" olarak gösterilmiştir.
Hukuki analiz: TTK m. 339/2 hükümleri açık ve emredicidir. Şirketin merkezi idari ve mülki bir taksimat (il/ilçe) olarak somut biçimde belirtilmelidir; bölge ismi merkez kabul edilemez [24, 54]. Ayrıca genel kurul çağrı usullerinin (kanunun m. 414'te çizdiği çerçeveye ek bir yöntem öngörülüp öngörülmediğinin) açıkça metne yazılması gerekir [38, 55]. Bu olayda ticaret sicili müdürü, TTK m. 32 uyarınca kanunun emredici hükümlerine aykırılık bulunduğunu resen gözeterek tescil talebini reddetmekle yükümlüdür [5, 9, 10]. Şayet yanlışlıkla tescil edilmiş olsa dahi, bu durum şirketin feshini gerektiren bir sakatlık (TTK m. 353) teşkil edecektir [6].
Olay 2 (kurmaca senaryo):
Bir anonim şirket kuruluşunda taraflar, şirket yönetimine hakim olma arzusuyla esas sözleşmeye şu maddeyi eklemişlerdir: "Payını devretmek isteyen ortak, payını öncelikle mevcut diğer ortaklara teklif etmek zorundadır. Ayrıca ortakların şirket kârından alacakları pay, şirkete olan hizmetleriyle orantılı olarak yönetim kurulunca takdir edilir."
Hukuki analiz: TTK m. 339 ve özellikle m. 340 (Emredici Hükümler İlkesi) birlikte değerlendirildiğinde, anonim şirket esas sözleşmesi kanunun açıkça izin vermediği sapmalara yer veremez [39-41]. Anonim şirketlerde payların devrinde "önalım hakkı" (şufa) veya "önerme yükümlülüğü" getirilmesine limited şirketlerin aksine (TTK m. 577/1-b) anonim şirketler bakımından açıkça izin verilmemiştir [52, 56]. Kâr payı dağıtımının ise objektif pay oranına göre değil de yönetim kurulunun keyfi takdirine bırakılması, m. 339/2-f ve m. 508 hükümlerine, dolayısıyla anonim şirketin temel yapısına aykırıdır [57-59]. Bu hükümler TBK m. 27 gereği kesin hükümsüzdür.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: TTK m. 339/2-b bendi uyarınca işletme konusunun açıkça yazılmış olması, şirketin ultra vires işlemi sayılacak bir taahhüt altına girdiğinde üçüncü kişilerin "bunu bilmediğini" ileri sürmesi noktasında önemlidir. Şirket, m. 371/2 uyarınca, üçüncü kişinin işlemin işletme konusu dışında kaldığını bildiğini ispatlamakla yükümlüdür. Sırf esas sözleşmenin ilan edilmiş olması, bu ispat için tek başına yeterli kabul edilmez [31, 34, 60].
- Zamanaşımı / Süreler: Esas sözleşmede TTK m. 339 kapsamındaki emredici mutlak unsurların noksanlığı sebebiyle açılacak fesih davası, şirketin tescil ve ilanından itibaren 3 aylık hak düşürücü süreye tabidir (TTK m. 353/4) [6, 46].
- Görevli/yetkili mahkeme: TTK m. 339 bağlamında esas sözleşme uyuşmazlıkları ve fesih, butlan, şirket merkezine tebligat gibi her türlü dava, esas sözleşmede "şirket merkezi" (m. 339/2-a) olarak gösterilen yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesinde açılır [23, 54].
- Yaygın uygulama hataları: Kurucuların TTK m. 339/2'yi bir kalıp olarak görüp kanunun emredici kısımlarına aykırı şekilde pay devri kısıtlamaları (bağlam kuralları dışına taşarak) veya önalım hakları derç etmeye çalışmaları en sık rastlanan sicil reddi ve hükümsüzlük sebeplerindendir. Bu tür ortaklık iradeleri "paysahipleri sözleşmesi" ile dışarıdan düzenlenmelidir [8, 52, 53].
7. Eleştirel Değerlendirme
Doktrinde TTK m. 339, özellikle TTK m. 340 (Emredici Hükümler İlkesi) ile birlikte okunduğunda ciddi eleştirilere maruz kalmaktadır. Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu, kanunun bu yaklaşımını "tüm anonim şirketlere çelik korse giydirmek" olarak nitelemiş ve sözleşme özgürlüğünü fiilen ortadan kaldırdığını belirtmiştir [42]. Şirketler hukukunun hızla değişen ticari gereksinimlerine anasözleşme üzerinden yanıt verilmesi, m. 340 engelinden ötürü kilitlenmektedir.
Bunun yanı sıra, m. 339/2-b bendinde "işletme konusunun esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış şekilde" yer alması zorunluluğu, ultra vires (konu dışı işlem yasağı) kuralının kaldırılmış olması (TTK m. 125/2) gerçeği karşısında hukuki pragmatizmini yitirmiş gibi görünmektedir [29, 34, 47]. Madem ki konu dışı işlemler kural olarak geçerlidir, neden işletme konusu detaylıca anasözleşmeye yazılmalıdır? Doktrinde bu husus, organların iç ilişkideki sınırlarını tayin etmek, şirket yönetiminin sorumluluğunu belirlemek ve pay sahiplerine yatırım yaptıkları mecranın vizyonunu net şekilde sunmak gibi "iç hukuka" dönük sebeplerle haklı çıkarılmaya çalışılmaktadır [28, 32, 33]. Ancak yine de, Anglo-Amerikan hukukundaki "general purpose clause" (her türlü yasal ticari faaliyet) serbestisine geçilememiş olması, Kıta Avrupası ve İsviçre menşeli geleneksel kurumsal yaklaşımın Türk kanun koyucusu üzerindeki etkisinin sürdüğünü kanıtlamaktadır. Reform bağlamında, emredici hükümler ilkesinin (m. 340) yumuşatılması ve ortakların ticari menfaatleri uyarınca m. 339'un esnek bir "tamamlayıcı" niteliğe kavuşturulması elzemdir [61, 62].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 339. maddesi, anonim şirketlerin kuruluşunda temel kurucu belge olan esas sözleşmenin şekil şartlarını ve içermesi gereken zorunlu unsurları düzenleyen temel ve yapıtaşı niteliğinde bir normdur. Madde, anonim ortaklıklar hukukuna hâkim olan "normatif kuruluş sistemi"nin yansımasıdır. Zira TTK, istisnai mahiyetteki izne tabi şirketler (bankalar, sigorta şirketleri vb.) haricinde, kanunda aranan şekil ve maddi şartların yerine getirilmesiyle idari bir makamın takdir yetkisi olmaksızın şirketin kurulabilmesini esas almıştır [1, 2].
TTK m. 339, esas sözleşmeyi kurumsal bir yapı olarak kurgulamıştır. Her ne kadar kuruluş aşamasında kurucular arasında akdedilen çok taraflı bir borçlar hukuku sözleşmesi olarak doğsa da, ticaret siciline tescil ve ilan edilmesiyle birlikte objektifleşerek "şirketin anayasası" niteliğini kazanır [3-6]. Nitekim doktrinde Tekinalp, özellikle tek pay sahipli ortaklıklar bakımından "esas taahhütname" kavramının kullanılmasını önermişse de, uygulamada ve mevzuatta "esas sözleşme" veya "anasözleşme" terimi yerleşik bir şekilde kullanılmaya devam etmektedir [3, 7, 8].
Maddenin sistematiği incelendiğinde; birinci fıkrada şekil şartı (yazılılık ve onay), ikinci fıkrada mutlak surette veya şarta bağlı olarak bulunması gereken zorunlu asgari içerik, üçüncü fıkrada ise ilk yönetim kurulu üyelerinin atanma usulü düzenlenmiştir. Madde metninde yer alan "aşağıdaki hususlar yazılır" ibaresi, sayılan unsurların kurucu unsurlar olduğunu, eksikliklerinin tescil engeli ve tescil sonrasında ise fesih davası (TTK m. 353) sebebi oluşturacağını açıkça ortaya koymaktadır [5, 6, 9, 10].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Şekil Şartı (Yazılı Şekil ve Onay)
TTK m. 339/1 uyarınca esas sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve bütün kurucuların imzalarının noterce onaylanması veya ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalanması emredici bir geçerlilik (sıhhat) şartıdır [11, 12]. Bu sıkı şekil şartının ratio legisi, kurucuların iradelerinin şüpheye mahal bırakmayacak şekilde tespiti, sahteciliğin önlenmesi ve ticaret siciline sunulacak belgenin resmiyetinin sağlanmasıdır.
2.2. Esas Sözleşme İçeriğinin Sınıflandırılması
TTK m. 339/2’de (a)’dan (k)’ya kadar bentler halinde sayılan hususlar uygulamada yeknesak gibi görünse de, doktrinde Bahtiyar'ın da haklı olarak işaret ettiği üzere içerik açısından üçlü bir tasnif yapılmalıdır [13-15]:
2.3. İşletme Konusu ve Şirket Merkezi (m. 339/2-a, b)
Şirket merkezinin mülki taksimat (il/ilçe) bazında belirlenmesi zorunludur. Merkez kaydı, usul hukuku bakımından yetkili mahkemenin tayini ve sicil işlemlerinin yürütüleceği yerin belirlenmesi açısından hayati öneme sahiptir [23, 24]. Maddenin (b) bendinde yer alan "esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde şirketin işletme konusu" ifadesi, eTTK dönemindeki "işletme mevzuu" kavramının güncellenmiş halidir. Doktrinde amaç (gaye) ve konu (faaliyet alanı) ayrımı netleştirilmiş olup; amaç şirketin kazanç elde etmesi ve bunu paylaşmasını, konu ise bu amaca ulaşmak için icra edilecek spesifik faaliyetleri (örneğin gıda ithalatı, tekstil üretimi) ifade eder [25-28]. 6102 sayılı TTK ile ultra vires ilkesi kaldırıldığından (TTK m. 125/2 ve m. 371/2), şirketin işletme konusu dışındaki işlemleri de kural olarak geçerlidir ve şirketi bağlar; ancak işletme konusunun esas sözleşmede net şekilde gösterilmesi, organların iç ilişkideki sorumluluklarının sınırını ve üçüncü kişilerin olası kötüniyetlerinin tespit sınırını çizmeye devam etmektedir [29-34].
2.4. Sermaye ve İlk Yönetim Kurulunun Atanması (m. 339/2-c, m. 339/3)
Şirketin sermayesi (TTK m. 332 uyarınca asgari tutarlara uygun olarak), her payın itibari değeri ve ödeme şartları zorunlu unsurlardır [35, 36]. Nakdi sermayenin en az %25'inin tescilden önce ödenmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, bu oranın esas sözleşmeyle artırılması mümkündür [35, 37]. Aynı şekilde kuruluşun bir gereği olarak, ilk yönetim kurulu üyelerinin esas sözleşme metni içinde bizzat atanmış olması gerekmektedir (m. 339/3) [38].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili ihtisas dairesi olan 11. Hukuk Dairesi kararlarında esas sözleşmenin niteliği ve bağlayıcılığına ilişkin yerleşik ilkeler benimsenmiştir. Yargıtay (örneğin 11. HD. 20.03.2015 T., 2014/15040 E., 2015/3881 K. sayılı kararında), esas sözleşmenin kuruluş aşamasında kurucular arasında bir "sözleşme" olduğunu ancak tescille birlikte kurumsal, objektif bir "statü" (şirket anayasası) niteliği kazandığını belirtir [49]. Bu nedenle, sözleşmenin yorumunda yalnızca borçlar hukukunun subjektif irade yorumu kuralları değil, kurumsal ve objektif yorum kuralları da dikkate alınmalıdır [50, 51].
Ayrıca Yargıtay, TTK m. 339'da yer almayan fakat anonim şirketler hukukunun temel prensiplerini aşan kayıtların, sicile tescil edilmiş olsalar dahi emredici hükümlere aykırılık teşkil edeceğini, bu tür kısıtlamaların ancak kanunun izin verdiği nispette uygulanabileceğini hükme bağlamaktadır. Özellikle TTK m. 340'ın katı lafzı karşısında Yargıtay, kurucular tarafından şirketi dizayn etmek amacıyla esas sözleşmeye derç edilen "paysahipleri sözleşmesi" niteliğindeki ağır oy sözleşmesi veya devir yasaklarının esas sözleşmede bulunmasını hukuka aykırı bulmakta, bunların dışarıda akdedilen borçlar hukuku sözleşmeleri olarak kalması gerektiğine işaret etmektedir [8, 52, 53].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): Beş gerçek kişi, bir enerji firması kurmak gayesiyle noterde bir esas sözleşme imzalayarak ticaret siciline tescil başvurusunda bulunmuştur. Ancak hazırlanan sözleşmede TTK m. 339/2-h bendi uyarınca "genel kurulların toplantıya nasıl çağrılacakları" hususuna dair hiçbir açıklama bulunmamakta, sadece "TTK hükümleri uygulanır" şeklinde geçiştirici bir genel atıf yer almaktadır. Ayrıca şirket merkezi "Karadeniz Bölgesi" olarak gösterilmiştir. Hukuki analiz: TTK m. 339/2 hükümleri açık ve emredicidir. Şirketin merkezi idari ve mülki bir taksimat (il/ilçe) olarak somut biçimde belirtilmelidir; bölge ismi merkez kabul edilemez [24, 54]. Ayrıca genel kurul çağrı usullerinin (kanunun m. 414'te çizdiği çerçeveye ek bir yöntem öngörülüp öngörülmediğinin) açıkça metne yazılması gerekir [38, 55]. Bu olayda ticaret sicili müdürü, TTK m. 32 uyarınca kanunun emredici hükümlerine aykırılık bulunduğunu resen gözeterek tescil talebini reddetmekle yükümlüdür [5, 9, 10]. Şayet yanlışlıkla tescil edilmiş olsa dahi, bu durum şirketin feshini gerektiren bir sakatlık (TTK m. 353) teşkil edecektir [6].
Olay 2 (kurmaca senaryo): Bir anonim şirket kuruluşunda taraflar, şirket yönetimine hakim olma arzusuyla esas sözleşmeye şu maddeyi eklemişlerdir: "Payını devretmek isteyen ortak, payını öncelikle mevcut diğer ortaklara teklif etmek zorundadır. Ayrıca ortakların şirket kârından alacakları pay, şirkete olan hizmetleriyle orantılı olarak yönetim kurulunca takdir edilir." Hukuki analiz: TTK m. 339 ve özellikle m. 340 (Emredici Hükümler İlkesi) birlikte değerlendirildiğinde, anonim şirket esas sözleşmesi kanunun açıkça izin vermediği sapmalara yer veremez [39-41]. Anonim şirketlerde payların devrinde "önalım hakkı" (şufa) veya "önerme yükümlülüğü" getirilmesine limited şirketlerin aksine (TTK m. 577/1-b) anonim şirketler bakımından açıkça izin verilmemiştir [52, 56]. Kâr payı dağıtımının ise objektif pay oranına göre değil de yönetim kurulunun keyfi takdirine bırakılması, m. 339/2-f ve m. 508 hükümlerine, dolayısıyla anonim şirketin temel yapısına aykırıdır [57-59]. Bu hükümler TBK m. 27 gereği kesin hükümsüzdür.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Doktrinde TTK m. 339, özellikle TTK m. 340 (Emredici Hükümler İlkesi) ile birlikte okunduğunda ciddi eleştirilere maruz kalmaktadır. Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu, kanunun bu yaklaşımını "tüm anonim şirketlere çelik korse giydirmek" olarak nitelemiş ve sözleşme özgürlüğünü fiilen ortadan kaldırdığını belirtmiştir [42]. Şirketler hukukunun hızla değişen ticari gereksinimlerine anasözleşme üzerinden yanıt verilmesi, m. 340 engelinden ötürü kilitlenmektedir.
Bunun yanı sıra, m. 339/2-b bendinde "işletme konusunun esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış şekilde" yer alması zorunluluğu, ultra vires (konu dışı işlem yasağı) kuralının kaldırılmış olması (TTK m. 125/2) gerçeği karşısında hukuki pragmatizmini yitirmiş gibi görünmektedir [29, 34, 47]. Madem ki konu dışı işlemler kural olarak geçerlidir, neden işletme konusu detaylıca anasözleşmeye yazılmalıdır? Doktrinde bu husus, organların iç ilişkideki sınırlarını tayin etmek, şirket yönetiminin sorumluluğunu belirlemek ve pay sahiplerine yatırım yaptıkları mecranın vizyonunu net şekilde sunmak gibi "iç hukuka" dönük sebeplerle haklı çıkarılmaya çalışılmaktadır [28, 32, 33]. Ancak yine de, Anglo-Amerikan hukukundaki "general purpose clause" (her türlü yasal ticari faaliyet) serbestisine geçilememiş olması, Kıta Avrupası ve İsviçre menşeli geleneksel kurumsal yaklaşımın Türk kanun koyucusu üzerindeki etkisinin sürdüğünü kanıtlamaktadır. Reform bağlamında, emredici hükümler ilkesinin (m. 340) yumuşatılması ve ortakların ticari menfaatleri uyarınca m. 339'un esnek bir "tamamlayıcı" niteliğe kavuşturulması elzemdir [61, 62].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.