1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 337. maddesi, anonim şirketler hukukunun temel taşlarından biri olan "kurucu" sıfatını tanımlamaktadır [1]. Anonim şirketlerin kuruluşu, tüzel kişiliğin doğması için kanunun öngördüğü tüm işlem ve aşamaların gerçekleşmesi sürecini ifade eder ve bu süreç doğrudan kurucuların iradesi ile başlar [2]. Eski 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu (eTK) döneminde, anonim şirketin kuruluşu asgari beş pay sahibinin varlığına bağlanmışken, 6102 sayılı TTK, asgari kurucu sayısını bire indirerek "tek pay sahipli anonim şirket" modelini hukukumuza kazandırmıştır [3]. Bu yapısal devrim, kurucu kavramının yeniden ve daha kapsamlı bir şekilde tanımlanmasını zorunlu kılmıştır.
Madde 337, kurucu kavramını "şekli kurucu" ve "maddi kurucu" olmak üzere iki farklı boyutta ele almaktadır. Birinci fıkra, esas sözleşmeyi imzalayan ve pay taahhüdünde bulunan kişileri "şekli kurucu" olarak tanımlarken; ikinci fıkra, arka planda asıl menfaat sahibi olan ve başkası aracılığıyla (saman adam) şirketi kuran kişileri "maddi kurucu" olarak nitelendirerek, kuruluştan doğan sorumluluk rejiminin (hukuki ve cezai) sınırlarını genişletmiştir [4]. Bu düzenleme, şirketler hukukunda şeffaflığı sağlama, üçüncü iyiniyetli kişileri ve alacaklıları koruma amacı (ratio legis) gütmektedir. Kurumsal peçenin ardına saklanarak sorumluluktan kaçınma eğilimlerini bertaraf eden bu hüküm, modern şirketler hukuku doktrininin en önemli yansımalarından biridir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Gerçek ve Tüzel Kişilerin Kurucu Sıfatı
TTK m. 337/1 uyarınca, kurucu sıfatını kazanabilmek için kural olarak gerçek veya tüzel kişi olmak şarttır [1, 3, 5]. Kanun koyucu, tüzel kişiliği haiz olmayan toplulukların kurucu olup olamayacağı konusunu kanun metninde açıkça düzenlememiştir. Ancak TTK m. 337'nin gerekçesinde, yarı tüzel kişilerin, donatma iştirakinin, aile malları ortaklığının ve adi ortaklığın da anonim şirket kurucusu olabileceği ifade edilmiştir [5].
Doktrinde bu husus ciddi bir tartışma konusudur. Nitekim Mehmet Bahtiyar gibi otoriteler, hukuken kişi sıfatı bulunmayan, tüzel kişiliği haiz olmayan grup ve toplulukların (örneğin adi ortaklığın) kurucu olabileceği yönündeki gerekçe açıklamasına iştirak etmenin mümkün olmadığını, zira bu yapıların hak ehliyetlerinin bulunmadığını bilimsel dayanaklarla ileri sürmüşlerdir [5]. Dolayısıyla, normatif hiyerarşi ve eşya hukuku ilkeleri gereği, sicile tescil edilecek kurucuların hak süjesi olabilen gerçek veya tüzel kişilerden oluşması esastır.
2.2. Pay Taahhüdü ve Esas Sözleşmenin İmzalanması (Şekli Kurucu)
Bir kişinin şekli anlamda kurucu sayılabilmesi için kümülatif iki şartın gerçekleşmesi gerekir: Esas sözleşmenin imzalanması ve pay taahhüdünde bulunulması [1, 4]. Esas sözleşme, kurucuların kurucu iradelerini açıkladıkları ve sermayenin tamamını ödemeyi şartsız taahhüt ettikleri, imzaları noterce onaylanmış veya ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalanmış belgedir [6, 7]. Pay taahhüdü unsuru olmaksızın sadece sözleşmeyi hazırlayan, danışmanlık yapan avukatlar, mali müşavirler veya sırf noterde işlemi yürüten vekiller kurucu sıfatını haiz olamazlar.
2.3. Üçüncü Kişi Hesabına Hareket (Maddi Kurucu)
TTK m. 337/2, anonim şirket kuruluşunda perdenin aralanması teorisinin kanunlaşmış hallerinden biridir. Bir kişi (şekli kurucu), başkası hesabına pay taahhüdünde bulunmuş ve esas sözleşmeyi imzalamışsa, hesabına hareket edilen kişi (maddi kurucu) de kuruluştan doğan sorumluluk bakımından kurucu kabul edilir [1, 4]. Hüküm, şirketler hukukunda sıkça başvurulan "saman adam" (inançlı işlemle başkasını öne sürme) uygulamasının yarattığı sakıncaları gidermek amacıyla ihdas edilmiştir. Bu sayede, şirketin kuruluş aşamasında yolsuzluk, sahtecilik veya hileli işlemlerde bulunan perde arkasındaki asıl karar vericiler, TTK m. 549 (hukuki sorumluluk) ve m. 562-563 (cezai sorumluluk) yaptırımlarına tabi tutulmuşlardır [4].
2.4. Bilgi ve İyiniyetin Korunmaması Kuralı (Bilmeme Definin Bertarafı)
İkinci fıkranın son cümlesi, temsil veya inançlı işlem kuralları çerçevesinde son derece katı bir karine getirmektedir: "Söz konusu üçüncü kişi, kendisi hesabına iş gören kimsenin bildiği veya bilmesi gereken bir hususu kendisinin bilmediğini ileri süremez." [1, 2, 4]. Bu hüküm, TBK'daki vekâlet ve temsil hükümlerini şirketler hukuku lehine katılaştırmaktadır. Hesabına hareket edilen asıl menfaat sahibi (maddi kurucu), "Ben işlemi bizzat yapmadım, vekilim/saman adamım olan kişinin fiillerinden veya bildiklerinden haberdar değildim" diyerek sorumluluktan kurtulamaz [2, 4]. Bu, kuruluştaki şeffaflığı ve alacaklıların korunmasını merkeze alan mutlak bir atıf kuralıdır.
3. Sistematik İlişkiler
- TTK m. 338 (Asgari Sayı): Kurucu sıfatının kazanılması, tek pay sahipli şirket imkânı ile doğrudan bağlantılıdır. Tek bir gerçek veya tüzel kişi de m. 337 anlamında kurucu sıfatını tek başına uhdesinde toplayabilir [3, 8].
- TTK m. 339 (Esas Sözleşmenin Şekli ve İçeriği): Kurucu sıfatının doğduğu an olan esas sözleşmenin imzalanması merasimi, m. 339'daki katı şekil şartlarına (yazılı şekil, ticaret sicil müdürü/yardımcısı huzurunda imza veya noter onayı) tabidir [7].
- TTK m. 549 (Kuruluştan Doğan Sorumluluk): Kurucuların; belgelerin yanlış, hileli veya sahte olmasından doğan sorumluluğunu düzenler. m. 337/2 uyarınca, perde arkasındaki üçüncü kişiler de bu bağlamda "kurucu" sayılarak m. 549'daki kusursuz/kusura dayalı sorumluluk rejiminin pasif süjesi olurlar [4, 9].
- TBK m. 502 vd. (Vekâlet Sözleşmesi) ve TBK m. 40 vd. (Temsil): m. 337/2'de bahsi geçen "başkasının hesabına hareket etme" olgusu, Borçlar Hukuku dogmatiğindeki dolaylı temsil veya inançlı işlem sözleşmelerine dayanmaktadır. Ancak TTK m. 337/2, lex specialis (özel kanun) niteliğiyle, vekilin bilgisini asile mutlak olarak atfetmek suretiyle özel bir rejim ihdas etmiştir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu'nun şirketler hukukunda kurucu menfaatleri, inançlı işlemler ve tüzel kişilik perdesinin aralanması kurumlarına ilişkin yerleşik içtihatları incelendiğinde; kuruluş aşamasındaki sorumluluğun sadece imza sahipleri ile sınırlandırılmadığı görülmektedir. Yargıtay, şirketin kuruluş aşamasında "saman adam" kullanılarak gerçekleştirilen yolsuzluklarda, işlemi fiilen yönlendiren ve asıl menfaat sahibi olan kişilerin (maddi kurucu) TTK'nın kurucu sorumluluğuna ilişkin emredici hükümlerinden kaçamayacağını kabul etmektedir. Özellikle ayni sermaye konulmasında değer biçme hilelerinde (TTK m. 551) veya sahte beyanlarda (TTK m. 549) sadece kâğıt üzerindeki pay sahibinin değil, m. 337/2 delaletiyle asıl malikin veya yönlendiricinin zarardan müteselsilen sorumlu tutulması, dürüstlük kuralının (TMK m. 2) ve hakkın kötüye kullanılması yasağının şirketler hukukuna spesifik bir yansıması olarak içtihat edilmektedir.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1:
Bay (A), ticari geçmişindeki iflaslar nedeniyle piyasada güven kaybettiği için, yeni kuracağı "Alfa A.Ş."nin kuruluşunda kendisi görünmek istememektedir. Bu nedenle, yanında asgari ücretle çalışan Bay (B)'ye gerekli parayı vererek şirketin tek pay sahibi olarak esas sözleşmeyi imzalamasını ve payları taahhüt etmesini sağlar. Kuruluş aşamasında şirkete ayni sermaye olarak konulan bir gayrimenkulün değeri, Bay (A)'nın yönlendirmesiyle sahte raporlarla fahiş gösterilir.
Hukuki analiz: TTK m. 337/1 uyarınca şekli kurucu Bay (B)'dir. Ancak TTK m. 337/2 uyarınca, işlemi Bay (A)'nın hesabına yaptığı için Bay (A) da kuruluştan doğan sorumluluk bakımından kurucudur. TTK m. 549 ve m. 551 kapsamında şirkete ve alacaklılara verilen zararlardan Bay (A) da müteselsilen sorumludur. Bay (A), "Ben imza atmadım" savunmasında bulunamaz.
Olay 2:
Bir holding şirketi olan (X) A.Ş., kendi uhdesinde görünmesini istemediği riskli bir yatırım için (Y) A.Ş.'yi kurmaya karar verir. Bu amaçla avukat (Z)'yi görevlendirir ve (Z) kendi adına fakat (X) A.Ş. hesabına (Y) A.Ş.'yi kurar. Kuruluş sırasında avukat (Z), şirketin alacağı lisans belgelerinde hukuki bir eksiklik olduğunu fark eder ancak bunu asil olan (X) A.Ş.'ye bildirmez. İleride lisansın iptali nedeniyle alacaklılar zarara uğrar.
Hukuki analiz: TTK m. 337/2'nin son cümlesi gereğince, maddi kurucu olan (X) A.Ş., kendisi hesabına iş gören (Z)'nin bildiği veya bilmesi gereken bu lisans sakatlığını kendisinin bilmediğini ileri süremez. Bilgi asile doğrudan atfedilir ve (X) A.Ş., kuruluş eksikliklerinden doğan zararlardan kurucu sıfatıyla sorumlu tutulur.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: Bir kişinin TTK m. 337/2 kapsamında "maddi kurucu" olduğunu (başkasının hesabına hareket edildiğini) iddia eden taraf (genellikle şirket, alacaklılar veya zarara uğrayan diğer pay sahipleri), bu inançlı işlemi veya vekâlet ilişkisini genel ispat kuralları (yazılı delil vb.) çerçevesinde ispat etmekle yükümlüdür.
- Zamanaşımı / Süreler: Kurucuların TTK m. 549 vd. uyarınca kuruluştan doğan sorumluluklarına ilişkin tazminat davaları, TTK m. 560 uyarınca, davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren iki yıl ve her hâlde zararı doğuran fiilin meydana geldiği günden itibaren beş yıl geçmekle zamanaşımına uğrar [10].
- Görevli/yetkili mahkeme: Kurucu sıfatından kaynaklanan hukuki sorumluluk davaları, mutlak ticari dava niteliğindedir. Görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesidir. Yetkili mahkeme kural olarak şirketin merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir.
- Yaygın uygulama hataları: Uygulamada sıklıkla yapılan en büyük hata, kurucu sorumluluğu davalarının sadece esas sözleşmede imzası bulunan "şekli kuruculara" yöneltilmesi, arka plandaki asıl holding veya hakim gücün (maddi kurucunun) göz ardı edilmesidir. Oysa TTK m. 337/2, davacıya husumeti asıl derin cebe (deep pocket) yöneltme imkanı vermektedir.
7. Eleştirel Değerlendirme
TTK m. 337 düzenlemesi, "maddi kurucu" kavramını kanunlaştırarak çağdaş şirketler hukuku ihtiyaçlarına son derece isabetli bir cevap vermiştir. Bununla birlikte, maddenin lafzi yazımında ve özellikle gerekçesinde yer alan bazı ifadeler doktrinde haklı eleştirilere maruz kalmıştır. Özellikle madde gerekçesinde adi ortaklıkların ve aile malları ortaklıklarının da kurucu olabileceğinin belirtilmesi, Türk Medeni Kanunu'nun tüzel kişilik dogmatiği ile temelden çelişmektedir. Kişi sıfatı (hak ehliyeti) bulunmayan tüzel kişiliksiz yapıların şirketler siciline kurucu olarak tescil edilmesi, eşya ve borçlar hukuku sistematiğimizi sarsıcı niteliktedir. Doktrinde Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar gibi otoriteler, kanun gerekçesinin kanun metninin önüne geçemeyeceğini ve bu yarı tüzel kişilerin kurucu sıfatını haiz olamayacağını isabetle savunmaktadır [5].
Ayrıca, m. 337/2'de "bildiği veya bilmesi gereken hususlar"ın ispatı noktasında uygulamada ciddi ispat zorlukları yaşanmaktadır. "Başkası hesabına hareket" ilişkisinin genellikle muvazaalı veya gizli inançlı sözleşmelerle yapılması, zarar gören üçüncü kişilerin bu gizli ilişkiyi mahkeme huzurunda ispatlamasını son derece güç kılmakta, bu durum da hükmün pratikteki etkililiğini kısmen zayıflatmaktadır. Bu noktada ispat kolaylığı sağlayan usuli karinelerin yargı içtihatlarıyla geliştirilmesi gerekmektedir.
Metodolojik Not
[Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.]
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 337. maddesi, anonim şirketler hukukunun temel taşlarından biri olan "kurucu" sıfatını tanımlamaktadır [1]. Anonim şirketlerin kuruluşu, tüzel kişiliğin doğması için kanunun öngördüğü tüm işlem ve aşamaların gerçekleşmesi sürecini ifade eder ve bu süreç doğrudan kurucuların iradesi ile başlar [2]. Eski 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu (eTK) döneminde, anonim şirketin kuruluşu asgari beş pay sahibinin varlığına bağlanmışken, 6102 sayılı TTK, asgari kurucu sayısını bire indirerek "tek pay sahipli anonim şirket" modelini hukukumuza kazandırmıştır [3]. Bu yapısal devrim, kurucu kavramının yeniden ve daha kapsamlı bir şekilde tanımlanmasını zorunlu kılmıştır.
Madde 337, kurucu kavramını "şekli kurucu" ve "maddi kurucu" olmak üzere iki farklı boyutta ele almaktadır. Birinci fıkra, esas sözleşmeyi imzalayan ve pay taahhüdünde bulunan kişileri "şekli kurucu" olarak tanımlarken; ikinci fıkra, arka planda asıl menfaat sahibi olan ve başkası aracılığıyla (saman adam) şirketi kuran kişileri "maddi kurucu" olarak nitelendirerek, kuruluştan doğan sorumluluk rejiminin (hukuki ve cezai) sınırlarını genişletmiştir [4]. Bu düzenleme, şirketler hukukunda şeffaflığı sağlama, üçüncü iyiniyetli kişileri ve alacaklıları koruma amacı (ratio legis) gütmektedir. Kurumsal peçenin ardına saklanarak sorumluluktan kaçınma eğilimlerini bertaraf eden bu hüküm, modern şirketler hukuku doktrininin en önemli yansımalarından biridir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Gerçek ve Tüzel Kişilerin Kurucu Sıfatı
TTK m. 337/1 uyarınca, kurucu sıfatını kazanabilmek için kural olarak gerçek veya tüzel kişi olmak şarttır [1, 3, 5]. Kanun koyucu, tüzel kişiliği haiz olmayan toplulukların kurucu olup olamayacağı konusunu kanun metninde açıkça düzenlememiştir. Ancak TTK m. 337'nin gerekçesinde, yarı tüzel kişilerin, donatma iştirakinin, aile malları ortaklığının ve adi ortaklığın da anonim şirket kurucusu olabileceği ifade edilmiştir [5]. Doktrinde bu husus ciddi bir tartışma konusudur. Nitekim Mehmet Bahtiyar gibi otoriteler, hukuken kişi sıfatı bulunmayan, tüzel kişiliği haiz olmayan grup ve toplulukların (örneğin adi ortaklığın) kurucu olabileceği yönündeki gerekçe açıklamasına iştirak etmenin mümkün olmadığını, zira bu yapıların hak ehliyetlerinin bulunmadığını bilimsel dayanaklarla ileri sürmüşlerdir [5]. Dolayısıyla, normatif hiyerarşi ve eşya hukuku ilkeleri gereği, sicile tescil edilecek kurucuların hak süjesi olabilen gerçek veya tüzel kişilerden oluşması esastır.
2.2. Pay Taahhüdü ve Esas Sözleşmenin İmzalanması (Şekli Kurucu)
Bir kişinin şekli anlamda kurucu sayılabilmesi için kümülatif iki şartın gerçekleşmesi gerekir: Esas sözleşmenin imzalanması ve pay taahhüdünde bulunulması [1, 4]. Esas sözleşme, kurucuların kurucu iradelerini açıkladıkları ve sermayenin tamamını ödemeyi şartsız taahhüt ettikleri, imzaları noterce onaylanmış veya ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalanmış belgedir [6, 7]. Pay taahhüdü unsuru olmaksızın sadece sözleşmeyi hazırlayan, danışmanlık yapan avukatlar, mali müşavirler veya sırf noterde işlemi yürüten vekiller kurucu sıfatını haiz olamazlar.
2.3. Üçüncü Kişi Hesabına Hareket (Maddi Kurucu)
TTK m. 337/2, anonim şirket kuruluşunda perdenin aralanması teorisinin kanunlaşmış hallerinden biridir. Bir kişi (şekli kurucu), başkası hesabına pay taahhüdünde bulunmuş ve esas sözleşmeyi imzalamışsa, hesabına hareket edilen kişi (maddi kurucu) de kuruluştan doğan sorumluluk bakımından kurucu kabul edilir [1, 4]. Hüküm, şirketler hukukunda sıkça başvurulan "saman adam" (inançlı işlemle başkasını öne sürme) uygulamasının yarattığı sakıncaları gidermek amacıyla ihdas edilmiştir. Bu sayede, şirketin kuruluş aşamasında yolsuzluk, sahtecilik veya hileli işlemlerde bulunan perde arkasındaki asıl karar vericiler, TTK m. 549 (hukuki sorumluluk) ve m. 562-563 (cezai sorumluluk) yaptırımlarına tabi tutulmuşlardır [4].
2.4. Bilgi ve İyiniyetin Korunmaması Kuralı (Bilmeme Definin Bertarafı)
İkinci fıkranın son cümlesi, temsil veya inançlı işlem kuralları çerçevesinde son derece katı bir karine getirmektedir: "Söz konusu üçüncü kişi, kendisi hesabına iş gören kimsenin bildiği veya bilmesi gereken bir hususu kendisinin bilmediğini ileri süremez." [1, 2, 4]. Bu hüküm, TBK'daki vekâlet ve temsil hükümlerini şirketler hukuku lehine katılaştırmaktadır. Hesabına hareket edilen asıl menfaat sahibi (maddi kurucu), "Ben işlemi bizzat yapmadım, vekilim/saman adamım olan kişinin fiillerinden veya bildiklerinden haberdar değildim" diyerek sorumluluktan kurtulamaz [2, 4]. Bu, kuruluştaki şeffaflığı ve alacaklıların korunmasını merkeze alan mutlak bir atıf kuralıdır.
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu'nun şirketler hukukunda kurucu menfaatleri, inançlı işlemler ve tüzel kişilik perdesinin aralanması kurumlarına ilişkin yerleşik içtihatları incelendiğinde; kuruluş aşamasındaki sorumluluğun sadece imza sahipleri ile sınırlandırılmadığı görülmektedir. Yargıtay, şirketin kuruluş aşamasında "saman adam" kullanılarak gerçekleştirilen yolsuzluklarda, işlemi fiilen yönlendiren ve asıl menfaat sahibi olan kişilerin (maddi kurucu) TTK'nın kurucu sorumluluğuna ilişkin emredici hükümlerinden kaçamayacağını kabul etmektedir. Özellikle ayni sermaye konulmasında değer biçme hilelerinde (TTK m. 551) veya sahte beyanlarda (TTK m. 549) sadece kâğıt üzerindeki pay sahibinin değil, m. 337/2 delaletiyle asıl malikin veya yönlendiricinin zarardan müteselsilen sorumlu tutulması, dürüstlük kuralının (TMK m. 2) ve hakkın kötüye kullanılması yasağının şirketler hukukuna spesifik bir yansıması olarak içtihat edilmektedir.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1: Bay (A), ticari geçmişindeki iflaslar nedeniyle piyasada güven kaybettiği için, yeni kuracağı "Alfa A.Ş."nin kuruluşunda kendisi görünmek istememektedir. Bu nedenle, yanında asgari ücretle çalışan Bay (B)'ye gerekli parayı vererek şirketin tek pay sahibi olarak esas sözleşmeyi imzalamasını ve payları taahhüt etmesini sağlar. Kuruluş aşamasında şirkete ayni sermaye olarak konulan bir gayrimenkulün değeri, Bay (A)'nın yönlendirmesiyle sahte raporlarla fahiş gösterilir. Hukuki analiz: TTK m. 337/1 uyarınca şekli kurucu Bay (B)'dir. Ancak TTK m. 337/2 uyarınca, işlemi Bay (A)'nın hesabına yaptığı için Bay (A) da kuruluştan doğan sorumluluk bakımından kurucudur. TTK m. 549 ve m. 551 kapsamında şirkete ve alacaklılara verilen zararlardan Bay (A) da müteselsilen sorumludur. Bay (A), "Ben imza atmadım" savunmasında bulunamaz.
Olay 2: Bir holding şirketi olan (X) A.Ş., kendi uhdesinde görünmesini istemediği riskli bir yatırım için (Y) A.Ş.'yi kurmaya karar verir. Bu amaçla avukat (Z)'yi görevlendirir ve (Z) kendi adına fakat (X) A.Ş. hesabına (Y) A.Ş.'yi kurar. Kuruluş sırasında avukat (Z), şirketin alacağı lisans belgelerinde hukuki bir eksiklik olduğunu fark eder ancak bunu asil olan (X) A.Ş.'ye bildirmez. İleride lisansın iptali nedeniyle alacaklılar zarara uğrar. Hukuki analiz: TTK m. 337/2'nin son cümlesi gereğince, maddi kurucu olan (X) A.Ş., kendisi hesabına iş gören (Z)'nin bildiği veya bilmesi gereken bu lisans sakatlığını kendisinin bilmediğini ileri süremez. Bilgi asile doğrudan atfedilir ve (X) A.Ş., kuruluş eksikliklerinden doğan zararlardan kurucu sıfatıyla sorumlu tutulur.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
TTK m. 337 düzenlemesi, "maddi kurucu" kavramını kanunlaştırarak çağdaş şirketler hukuku ihtiyaçlarına son derece isabetli bir cevap vermiştir. Bununla birlikte, maddenin lafzi yazımında ve özellikle gerekçesinde yer alan bazı ifadeler doktrinde haklı eleştirilere maruz kalmıştır. Özellikle madde gerekçesinde adi ortaklıkların ve aile malları ortaklıklarının da kurucu olabileceğinin belirtilmesi, Türk Medeni Kanunu'nun tüzel kişilik dogmatiği ile temelden çelişmektedir. Kişi sıfatı (hak ehliyeti) bulunmayan tüzel kişiliksiz yapıların şirketler siciline kurucu olarak tescil edilmesi, eşya ve borçlar hukuku sistematiğimizi sarsıcı niteliktedir. Doktrinde Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar gibi otoriteler, kanun gerekçesinin kanun metninin önüne geçemeyeceğini ve bu yarı tüzel kişilerin kurucu sıfatını haiz olamayacağını isabetle savunmaktadır [5]. Ayrıca, m. 337/2'de "bildiği veya bilmesi gereken hususlar"ın ispatı noktasında uygulamada ciddi ispat zorlukları yaşanmaktadır. "Başkası hesabına hareket" ilişkisinin genellikle muvazaalı veya gizli inançlı sözleşmelerle yapılması, zarar gören üçüncü kişilerin bu gizli ilişkiyi mahkeme huzurunda ispatlamasını son derece güç kılmakta, bu durum da hükmün pratikteki etkililiğini kısmen zayıflatmaktadır. Bu noktada ispat kolaylığı sağlayan usuli karinelerin yargı içtihatlarıyla geliştirilmesi gerekmektedir.
Metodolojik Not
[Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.]