1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) "Kollektif Şirket" başlığını taşıyan İkinci Kısmının, "Şirketin Sona Ermesi ve Ortağın Ayrılması" bölümünde yer alan 249. madde, şahıs şirketlerindeki temel bir hukuki ikilemi çözüme kavuşturmaktadır: Ortağın kişisel alacaklısının mülkiyet hakkı ile ticaret şirketinin devamlılığı (işletmenin korunması) ilkesi arasındaki çatışma.
Bilindiği üzere ticaret şirketlerinin tüzel kişiliği, ortakların malvarlıkları ile şirketin malvarlığı arasında aşılmaz bir set çeker. Tüzel kişilik perdesi gereğince, bir ortağın kişisel alacaklısı, kural olarak alacağını tahsil etmek için doğrudan şirket malvarlığına (aktiflerine) müracaat edemez. TTK m. 133 fıkra 1 uyarınca, şahıs şirketlerinde kişisel alacaklının başvurabileceği varlıklar, borçlu ortağın şirketin bilançosuna göre hak kazandığı kâr payı ile şirket herhangi bir nedenle fesholunmuşsa ona düşecek tasfiye payıdır [1]. Ancak borçlu ortağın şahsi malvarlığının yetersiz olması ve şirketin de kâr dağıtmaması (veya kârın borcu karşılamaması) durumunda, kişisel alacaklının tahsilat imkânı fiilen ortadan kalkmaktadır.
İşte TTK m. 249, alacaklının bu çaresizliğine karşı kanun koyucunun ihdas ettiği istisnai, "son çare" (ultima ratio) niteliğinde bir müessesedir. Bu madde ile kanun koyucu, alacaklının mülkiyet ve alacak hakkını korumak maksadıyla ona, şirketin feshini talep ederek tasfiye sürecini başlatma ve bu suretle oluşacak tasfiye bakiyesinden alacağını tahsil etme yetkisi vermiştir [2, 3]. Ancak kanun koyucu, ticari işletmenin salt bir ortağın şahsi borcu yüzünden yok olmasını (ekonomik değerin tahribini) önlemek amacıyla, feshin gerçekleşmesini sıkı şekil, süre ve "ikame ödeme" şartlarına (TTK m. 249/2) bağlamıştır [3, 4]. Bu yönüyle madde, Doktrinde Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu ve Hasan Pulaşlı gibi otoritelerin de vurguladığı üzere, katı bir menfaatler dengesi testinin kanunlaşmış halidir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
TTK m. 249'un unsurlarının her biri, hukuki birer bariyer niteliği taşımakta olup, adım adım aşılması gereken aşamalı bir prosedür öngörmektedir.
2.1. Kişisel Malvarlığından ve Kâr Payından Alacağın Alınamaması (Ön Şart)
Fesih davası açılabilmesinin ilk ve mutlak şartı, alacaklının öncelikle "borçlunun kişisel mallarına" ve TTK m. 133 gereği "şirketteki kâr payına" müracaat etmiş olması ve buralardan alacağını tahsil edememiş olmasıdır [2, 3]. Alacaklı, doğrudan fesih davası açamaz. İcra ve İflas Kanunu (İİK) hükümleri çerçevesinde borçlu ortak aleyhine takip başlatılmalı, haczi kabil şahsi malları haczedilip paraya çevrilmeli ve şirket nezdindeki kâr payına haciz ihbarnameleriyle başvurulmalıdır. Doktrindeki yerleşik görüşe ve Yargıtay uygulamalarına göre, alacağın tahsil edilemediğinin kesin veya geçici "aciz vesikası" ile yahut buna eşdeğer bir resmi tutanakla ispatlanması zorunludur.
2.2. Tasfiye Payına Haciz Konulması
İkinci aşamada alacaklı, tasfiye sonunda borçlu ortağa düşecek paya (tasfiye bakiyesine) haciz koydurmak zorundadır [2, 3]. Bu haciz, henüz muaccel olmamış, beklenen bir hak (ileride doğması muhtemel tasfiye payı) üzerine konulan bir hacizdir ve İİK m. 89 prosedürü ile yahut icra dairesinin şirkete göndereceği bir haciz yazısı (müzekkere) ile tekemmül eder. Tasfiye payının haczi, sadece fesih davasının usuli bir ön şartı değil, aynı zamanda tasfiye kararı verilmesi halinde şirket tasfiye memurlarının borçlu ortağa ödeme yapmasını engelleyen bir muhafaza tedbiridir [5].
2.3. Altı Ay Önce İhbar ve Hesap Yılı Sonu İtibarıyla Fesih Talebi
Maddenin en kritik zamansal kısıtlaması, feshin "altı ay önce ihbarda bulunmak ve hesap yılı sonu için hüküm ifade etmek üzere" istenebilmesidir [2, 3, 5]. Şirketin ansızın feshi, tedarik zincirleri, işçi hakları ve makroekonomik açıdan ağır tahribat yaratacağından, kanun koyucu bir yavaşlatma mekanizması öngörmüştür. Fesih ihbarı, hesap yılının (genellikle takvim yılı) bitiminden en az altı ay önce yapılmalıdır. Örneğin, hesap yılı 31 Aralık'ta biten bir şirkette, fesih ihbarının en geç 30 Haziran'da şirkete tebliğ edilmiş olması şarttır. İhbar bu tarihten sonra yapılırsa, Doktrindeki ağırlıklı görüşe göre, fesih beyanı geçersiz olmaz ancak hukuki sonucunu (feshi) bir sonraki hesap yılının sonunda doğurur [4, 5]. İhbarın geçerlilik şekli açısından, ispat güvenliği sebebiyle TTK m. 18/3 kıyasen dikkate alınmalı ve noter aracılığıyla yapılması tavsiye edilmektedir.
2.4. Mahkeme Kararından Önce Borcun Ödenmesi (Fesih Davasının Düşmesi)
TTK m. 249 fıkra 2, şirketin ve diğer ortakların işletmeyi kurtarması için getirilmiş bir "kurtuluş (ikame) imkânıdır". Mahkemece feshe karar verilmezden önce, şirket tüzel kişiliği veya borçlu dışındaki diğer ortaklar borcu (fer'ileriyle birlikte) öderlerse, fesih davası kanun gereği düşer [3, 4, 6]. Bu hüküm, kollektif şirketin devamlılığını (sürekliliğini) sağlayan en hayati mekanizmadır [4]. Diğer ortakların veya şirketin ödediği bu bedel, Borçlar Hukuku (TBK m. 127 - alacaklıya halefiyet) kuralları gereğince asıl borçlu ortağa rücu edilir. Bu durum, borcu ödeyen diğer ortaklar için, borçlu ortağı TTK m. 255 (haklı sebeple şirketten çıkarma) kapsamında şirketten ihraç etme hakkı da verebilir [7, 8].
3. Sistematik İlişkiler
Bu madde, ticaret ve borçlar hukuku sistematiği içerisinde dar bir çerçevede değerlendirilemez. Dikey ve yatay uyuşmazlıklarda aşağıdaki hükümlerle organik bir bağ içerisindedir:
- TTK m. 133 (Ortakların Kişisel Alacaklıları): Şahıs şirketlerinde kişisel alacaklıların başvuru sırasını düzenleyen temel normdur. Madde 249, Madde 133'ün icra edilemediği hallerde devreye giren mütemmim (tamamlayıcı) bir istisnadır [1, 9].
- TTK m. 243 (Sona Erme Sebepleri): Kollektif şirketlerin genel sona erme sebeplerini düzenler. TTK m. 249 uyarınca verilen mahkeme kararı, bu kapsamda bozucu yenilik doğuran (inşai) bir sona erme sebebidir [10, 11].
- TTK m. 256 ve 258 (Fesih İhbarı ve İki Kişilik Şirketler): Bir ortağın kişisel alacaklısının fesih hakkını kullanması halinde, diğer ortaklar feshi kabul etmeyerek borçlu ortağı şirketten çıkarıp şirkete devam edebilirler (m. 256/2). İki kişilik şirketlerde ise diğer ortak, borçlu ortağı çıkarıp işletmeyi tek başına devralabilir (m. 258) [12, 13].
- İİK m. 89 (Haciz İhbarnamesi) ve İİK m. 120 (İştirak Halinde Mülkiyetin Haczi): Kâr payı ve tasfiye payının haczinin usuli dayanağını oluşturur. Tasfiye payı haczi bizzat icra müdürlüğü vasıtasıyla şirkete tebliğ edilmelidir [14, 15].
- TMK m. 2 (Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması): Borçlu ortağın borcu, şirketin toplam varlığına veya borçlu ortağın tasfiye payına kıyasla son derece cüzi ise (örneğin 10.000.000 TL değerinde bir şirkette 5.000 TL'lik bir alacak için), alacaklının fesih davası açması hakkın açıkça kötüye kullanılması sayılabilir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, şahıs şirketi ortaklarının kişisel borçlarından dolayı şirketin feshini istemek tamamen şekli (sıkı) kurallara tabidir. Yargıtay kararlarında üzerinde durulan başlıca ilkeler şunlardır:
- Ön Şartların Re'sen İncelemesi: Mahkeme, kişisel malvarlığına ve kâr payına başvurulup başvurulmadığını ve bu yolların semeresiz kalıp kalmadığını (aciz belgesi ibrazı) re'sen araştırmakla yükümlüdür. Bu şartlar gerçekleşmeden açılan davalar esasa girilmeden usulden reddedilmelidir.
- Sürenin Mahiyeti: Altı aylık ihbar süresi maddi hukuka ilişkin bir dava şartıdır. İhbarın yapıldığı tarih ile hesap yılının sonu arasındaki süre altı aydan az ise, Yargıtay davanın hemen reddini değil, feshin bir sonraki hesap yılı sonunda geçerli olacağının kabulü ile yargılamanın bu duruma göre yönlendirilmesini benimsemektedir.
- Ödeme Fırsatının Verilmesi: Yargıtay, hâkimin fesih kararı vermeden evvel şirket tüzel kişiliğine ve diğer ortaklara borcu ödemek isteyip istemediklerini duruşmada açıkça sorması ve mehil vermesi gerektiğini içtihat etmektedir.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1:
A, (X) Kollektif Şirketinin ortağı olan B’den 500.000 TL alacaklıdır. A, doğrudan asliye ticaret mahkemesinde TTK m. 249 uyarınca şirketin feshini talep eder. Dilekçesinde B'nin şirket hissesi dışında malı olmadığını "bildiğini" beyan eder.
Hukuki analiz: A'nın davası TTK m. 249/1 hükmündeki ön şartların yerine getirilmemesi sebebiyle usulden reddedilmelidir. A, B aleyhine icra takibi başlatmamış, B'nin şahsi malvarlığına müracaat edip aciz vesikası almamış ve (X) şirketine İİK m. 89 kapsamında kâr payı haczi göndermemiştir. Kişisel malvarlığına başvuru tüketilmeden fesih davası açılamaz.
Olay 2:
Alacaklı C, borçlu ortak D'nin tüm şahsi mallarını haczetmiş, kâr payına da haciz koydurmuş ancak alacağını tahsil edememiştir. Tasfiye payına haciz koydurduktan sonra hesap yılının bitimine 7 ay kala noter vasıtasıyla (Y) Kollektif Şirketine fesih ihbarı göndermiş ve dava açmıştır. Karar duruşmasında diğer ortak E, borçlu D'nin 1.000.000 TL'lik borcunu faiziyle birlikte dosyaya depo ettiğini gösteren banka dekontunu ibraz etmiştir.
Hukuki analiz: TTK m. 249/2 hükmünün açık lafzı gereğince, "mahkemece feshe karar verilmezden önce" borcun diğer ortak (E) tarafından ödenmiş olması sebebiyle mahkemenin fesih davasının düştüğüne (veya konusuz kaldığına) karar vermesi mecburidir. Ortak E, ödediği bu bedel için TBK hükümleri çerçevesinde D'ye rücu hakkına sahiptir ve bu hadiseyi TTK m. 255 kapsamında D'nin şirketten ihracı için haklı sebep olarak kullanabilir [7, 8].
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: İspat yükü tamamen davacı alacaklıdadır. Alacaklı; kesinleşmiş bir icra takibi bulunduğunu, kişisel malların haczedilip satıldığını ancak borcu karşılamadığını (aciz hali), şirketin bilançosuna göre kâr dağıtılmadığını veya dağıtılan kârın borca yetmediğini ve fesih ihbarını yasal süresi içinde şirkete tebliğ ettiğini ispatlamakla mükelleftir.
- Zamanaşımı / Süreler: İhbar, hesap yılı (genellikle 31 Aralık) sonundan en az altı ay önce yapılmalıdır. Bu, bir zamanaşımı süresi değil, davanın dinlenebilirliği için maddi hukuktan kaynaklanan bir bekleme süresidir.
- Görevli/yetkili mahkeme: Görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi, yetkili mahkeme ise kesin yetki kuralı gereğince "şirketin merkezinin bulunduğu yer" mahkemesidir. Fesih davaları tahkime elverişli (taraf iradesine serbestçe bırakılmış) olmadığından kural olarak tahkimde görülemez.
- Yaygın uygulama hataları: Alacaklı vekillerinin, şirkete tasfiye payı haciz ihbarnamesini usulüne uygun şekilde tebliğ ettirmeden dava açmaları; ihbar süresi altı aydan kısa olduğu halde mahkemenin bir sonraki yılı beklemek yerine davayı esastan reddetmesi; mahkemenin borcu ödemeleri için diğer ortaklara uygun bir önel (süre) tanımaması uygulamada sıklıkla rastlanan hatalardır.
7. Eleştirel Değerlendirme
TTK m. 249 hükmü doktrinde (özellikle Sabih Arkan, Mehmet Bahtiyar, Abuzer Kendigelen eserlerinde) çeşitli açılardan eleştiriye ve teorik tartışmalara konu edilmiştir.
Öncelikle, altı aylık ihbar süresinin, modern ticari hayatın hızı karşısında alacaklının korunmasını fazlasıyla geciktiren bir hüküm olduğu eleştirisi mevcuttur. Bir alacaklı için icra takibine girişmek, aciz belgesi almak ve ardından altı ay bekleyip hesap yılı sonuna kadar tahsilat yapamamak, alacağın enflasyon karşısında erimesine veya alacaklının kendi ticari hayatında iflasa sürüklenmesine yol açabilir.
Buna mukabil, diğer görüş (kurumsal koruma yaklaşımı), bir ortağın salt şahsi basiretsizliği veya borçlanması yüzünden asırlık bir ticari işletmenin, üretim araçlarının ve işçi istihdamının ("going concern" değerinin) tasfiye edilmesinin ulusal ekonomiye vereceği zarara odaklanmaktadır. Kanun koyucu TTK m. 249/2 ve m. 256 ile (diğer ortakların borcu ödemesi veya borçluyu ihraç ederek şirkete devam etmesi imkânı) bu tahribatı önlemeye çalışmışsa da, uygulamanın şantaj davalarına zemin hazırlayabileceği belirtilmektedir. Nitekim alacaklı, şirketin fesih riski altında kalmasını kullanarak, borçlu ile ilgisi olmayan diğer ortakları psikolojik olarak borcu ödemeye zorlamaktadır ("ya ödersiniz ya da şirketi kapatırım" baskısı). Bu husus, ticari işletmenin korunması ile kişisel alacaklının mülkiyet hakkı arasındaki gerilimin TTK sistematiğinde şahıs şirketleri özelinde hala tamamen optimize edilemediğini göstermektedir.
Gelecekteki yasal reformlarda, fesih talebinin doğrudan yapılabilmesi yerine, borçlu ortağın payının (limited şirketlerde olduğu gibi) mahkeme gözetiminde açık artırma veya uzman değerlemesiyle diğer ortaklara ya da üçüncü kişilere devredilmesi ve alacaklının bu bedelden tatmin edilmesi yönteminin ana kural olarak benimsenmesi, fesih ve tasfiyenin ise gerçekten başka çare kalmadığı hallerde uygulanması çok daha rasyonel bir çözüm olacaktır.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) "Kollektif Şirket" başlığını taşıyan İkinci Kısmının, "Şirketin Sona Ermesi ve Ortağın Ayrılması" bölümünde yer alan 249. madde, şahıs şirketlerindeki temel bir hukuki ikilemi çözüme kavuşturmaktadır: Ortağın kişisel alacaklısının mülkiyet hakkı ile ticaret şirketinin devamlılığı (işletmenin korunması) ilkesi arasındaki çatışma.
Bilindiği üzere ticaret şirketlerinin tüzel kişiliği, ortakların malvarlıkları ile şirketin malvarlığı arasında aşılmaz bir set çeker. Tüzel kişilik perdesi gereğince, bir ortağın kişisel alacaklısı, kural olarak alacağını tahsil etmek için doğrudan şirket malvarlığına (aktiflerine) müracaat edemez. TTK m. 133 fıkra 1 uyarınca, şahıs şirketlerinde kişisel alacaklının başvurabileceği varlıklar, borçlu ortağın şirketin bilançosuna göre hak kazandığı kâr payı ile şirket herhangi bir nedenle fesholunmuşsa ona düşecek tasfiye payıdır [1]. Ancak borçlu ortağın şahsi malvarlığının yetersiz olması ve şirketin de kâr dağıtmaması (veya kârın borcu karşılamaması) durumunda, kişisel alacaklının tahsilat imkânı fiilen ortadan kalkmaktadır.
İşte TTK m. 249, alacaklının bu çaresizliğine karşı kanun koyucunun ihdas ettiği istisnai, "son çare" (ultima ratio) niteliğinde bir müessesedir. Bu madde ile kanun koyucu, alacaklının mülkiyet ve alacak hakkını korumak maksadıyla ona, şirketin feshini talep ederek tasfiye sürecini başlatma ve bu suretle oluşacak tasfiye bakiyesinden alacağını tahsil etme yetkisi vermiştir [2, 3]. Ancak kanun koyucu, ticari işletmenin salt bir ortağın şahsi borcu yüzünden yok olmasını (ekonomik değerin tahribini) önlemek amacıyla, feshin gerçekleşmesini sıkı şekil, süre ve "ikame ödeme" şartlarına (TTK m. 249/2) bağlamıştır [3, 4]. Bu yönüyle madde, Doktrinde Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu ve Hasan Pulaşlı gibi otoritelerin de vurguladığı üzere, katı bir menfaatler dengesi testinin kanunlaşmış halidir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
TTK m. 249'un unsurlarının her biri, hukuki birer bariyer niteliği taşımakta olup, adım adım aşılması gereken aşamalı bir prosedür öngörmektedir.
2.1. Kişisel Malvarlığından ve Kâr Payından Alacağın Alınamaması (Ön Şart)
Fesih davası açılabilmesinin ilk ve mutlak şartı, alacaklının öncelikle "borçlunun kişisel mallarına" ve TTK m. 133 gereği "şirketteki kâr payına" müracaat etmiş olması ve buralardan alacağını tahsil edememiş olmasıdır [2, 3]. Alacaklı, doğrudan fesih davası açamaz. İcra ve İflas Kanunu (İİK) hükümleri çerçevesinde borçlu ortak aleyhine takip başlatılmalı, haczi kabil şahsi malları haczedilip paraya çevrilmeli ve şirket nezdindeki kâr payına haciz ihbarnameleriyle başvurulmalıdır. Doktrindeki yerleşik görüşe ve Yargıtay uygulamalarına göre, alacağın tahsil edilemediğinin kesin veya geçici "aciz vesikası" ile yahut buna eşdeğer bir resmi tutanakla ispatlanması zorunludur.
2.2. Tasfiye Payına Haciz Konulması
İkinci aşamada alacaklı, tasfiye sonunda borçlu ortağa düşecek paya (tasfiye bakiyesine) haciz koydurmak zorundadır [2, 3]. Bu haciz, henüz muaccel olmamış, beklenen bir hak (ileride doğması muhtemel tasfiye payı) üzerine konulan bir hacizdir ve İİK m. 89 prosedürü ile yahut icra dairesinin şirkete göndereceği bir haciz yazısı (müzekkere) ile tekemmül eder. Tasfiye payının haczi, sadece fesih davasının usuli bir ön şartı değil, aynı zamanda tasfiye kararı verilmesi halinde şirket tasfiye memurlarının borçlu ortağa ödeme yapmasını engelleyen bir muhafaza tedbiridir [5].
2.3. Altı Ay Önce İhbar ve Hesap Yılı Sonu İtibarıyla Fesih Talebi
Maddenin en kritik zamansal kısıtlaması, feshin "altı ay önce ihbarda bulunmak ve hesap yılı sonu için hüküm ifade etmek üzere" istenebilmesidir [2, 3, 5]. Şirketin ansızın feshi, tedarik zincirleri, işçi hakları ve makroekonomik açıdan ağır tahribat yaratacağından, kanun koyucu bir yavaşlatma mekanizması öngörmüştür. Fesih ihbarı, hesap yılının (genellikle takvim yılı) bitiminden en az altı ay önce yapılmalıdır. Örneğin, hesap yılı 31 Aralık'ta biten bir şirkette, fesih ihbarının en geç 30 Haziran'da şirkete tebliğ edilmiş olması şarttır. İhbar bu tarihten sonra yapılırsa, Doktrindeki ağırlıklı görüşe göre, fesih beyanı geçersiz olmaz ancak hukuki sonucunu (feshi) bir sonraki hesap yılının sonunda doğurur [4, 5]. İhbarın geçerlilik şekli açısından, ispat güvenliği sebebiyle TTK m. 18/3 kıyasen dikkate alınmalı ve noter aracılığıyla yapılması tavsiye edilmektedir.
2.4. Mahkeme Kararından Önce Borcun Ödenmesi (Fesih Davasının Düşmesi)
TTK m. 249 fıkra 2, şirketin ve diğer ortakların işletmeyi kurtarması için getirilmiş bir "kurtuluş (ikame) imkânıdır". Mahkemece feshe karar verilmezden önce, şirket tüzel kişiliği veya borçlu dışındaki diğer ortaklar borcu (fer'ileriyle birlikte) öderlerse, fesih davası kanun gereği düşer [3, 4, 6]. Bu hüküm, kollektif şirketin devamlılığını (sürekliliğini) sağlayan en hayati mekanizmadır [4]. Diğer ortakların veya şirketin ödediği bu bedel, Borçlar Hukuku (TBK m. 127 - alacaklıya halefiyet) kuralları gereğince asıl borçlu ortağa rücu edilir. Bu durum, borcu ödeyen diğer ortaklar için, borçlu ortağı TTK m. 255 (haklı sebeple şirketten çıkarma) kapsamında şirketten ihraç etme hakkı da verebilir [7, 8].
3. Sistematik İlişkiler
Bu madde, ticaret ve borçlar hukuku sistematiği içerisinde dar bir çerçevede değerlendirilemez. Dikey ve yatay uyuşmazlıklarda aşağıdaki hükümlerle organik bir bağ içerisindedir:
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, şahıs şirketi ortaklarının kişisel borçlarından dolayı şirketin feshini istemek tamamen şekli (sıkı) kurallara tabidir. Yargıtay kararlarında üzerinde durulan başlıca ilkeler şunlardır:
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1: A, (X) Kollektif Şirketinin ortağı olan B’den 500.000 TL alacaklıdır. A, doğrudan asliye ticaret mahkemesinde TTK m. 249 uyarınca şirketin feshini talep eder. Dilekçesinde B'nin şirket hissesi dışında malı olmadığını "bildiğini" beyan eder. Hukuki analiz: A'nın davası TTK m. 249/1 hükmündeki ön şartların yerine getirilmemesi sebebiyle usulden reddedilmelidir. A, B aleyhine icra takibi başlatmamış, B'nin şahsi malvarlığına müracaat edip aciz vesikası almamış ve (X) şirketine İİK m. 89 kapsamında kâr payı haczi göndermemiştir. Kişisel malvarlığına başvuru tüketilmeden fesih davası açılamaz.
Olay 2: Alacaklı C, borçlu ortak D'nin tüm şahsi mallarını haczetmiş, kâr payına da haciz koydurmuş ancak alacağını tahsil edememiştir. Tasfiye payına haciz koydurduktan sonra hesap yılının bitimine 7 ay kala noter vasıtasıyla (Y) Kollektif Şirketine fesih ihbarı göndermiş ve dava açmıştır. Karar duruşmasında diğer ortak E, borçlu D'nin 1.000.000 TL'lik borcunu faiziyle birlikte dosyaya depo ettiğini gösteren banka dekontunu ibraz etmiştir. Hukuki analiz: TTK m. 249/2 hükmünün açık lafzı gereğince, "mahkemece feshe karar verilmezden önce" borcun diğer ortak (E) tarafından ödenmiş olması sebebiyle mahkemenin fesih davasının düştüğüne (veya konusuz kaldığına) karar vermesi mecburidir. Ortak E, ödediği bu bedel için TBK hükümleri çerçevesinde D'ye rücu hakkına sahiptir ve bu hadiseyi TTK m. 255 kapsamında D'nin şirketten ihracı için haklı sebep olarak kullanabilir [7, 8].
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
TTK m. 249 hükmü doktrinde (özellikle Sabih Arkan, Mehmet Bahtiyar, Abuzer Kendigelen eserlerinde) çeşitli açılardan eleştiriye ve teorik tartışmalara konu edilmiştir.
Öncelikle, altı aylık ihbar süresinin, modern ticari hayatın hızı karşısında alacaklının korunmasını fazlasıyla geciktiren bir hüküm olduğu eleştirisi mevcuttur. Bir alacaklı için icra takibine girişmek, aciz belgesi almak ve ardından altı ay bekleyip hesap yılı sonuna kadar tahsilat yapamamak, alacağın enflasyon karşısında erimesine veya alacaklının kendi ticari hayatında iflasa sürüklenmesine yol açabilir.
Buna mukabil, diğer görüş (kurumsal koruma yaklaşımı), bir ortağın salt şahsi basiretsizliği veya borçlanması yüzünden asırlık bir ticari işletmenin, üretim araçlarının ve işçi istihdamının ("going concern" değerinin) tasfiye edilmesinin ulusal ekonomiye vereceği zarara odaklanmaktadır. Kanun koyucu TTK m. 249/2 ve m. 256 ile (diğer ortakların borcu ödemesi veya borçluyu ihraç ederek şirkete devam etmesi imkânı) bu tahribatı önlemeye çalışmışsa da, uygulamanın şantaj davalarına zemin hazırlayabileceği belirtilmektedir. Nitekim alacaklı, şirketin fesih riski altında kalmasını kullanarak, borçlu ile ilgisi olmayan diğer ortakları psikolojik olarak borcu ödemeye zorlamaktadır ("ya ödersiniz ya da şirketi kapatırım" baskısı). Bu husus, ticari işletmenin korunması ile kişisel alacaklının mülkiyet hakkı arasındaki gerilimin TTK sistematiğinde şahıs şirketleri özelinde hala tamamen optimize edilemediğini göstermektedir.
Gelecekteki yasal reformlarda, fesih talebinin doğrudan yapılabilmesi yerine, borçlu ortağın payının (limited şirketlerde olduğu gibi) mahkeme gözetiminde açık artırma veya uzman değerlemesiyle diğer ortaklara ya da üçüncü kişilere devredilmesi ve alacaklının bu bedelden tatmin edilmesi yönteminin ana kural olarak benimsenmesi, fesih ve tasfiyenin ise gerçekten başka çare kalmadığı hallerde uygulanması çok daha rasyonel bir çözüm olacaktır.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.