1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 244. maddesi, İkinci Kitap (Ticaret Şirketleri), İkinci Kısım (Kollektif Şirket), Dördüncü Bölüm (Şirketin Sona Ermesi ve Ortağın Ayrılması) altında yer almaktadır. Madde, şahıs şirketlerinin temel yapı taşı olan kollektif şirketlerde, ortaklık sözleşmesi ile infisah (kendiliğinden sona erme) ve fesih (iradi veya kazai kararla sona erme) sebeplerinin ne ölçüde bertaraf edilebileceğini düzenlemektedir.
Kollektif şirketler, ortakların birbirlerine duydukları yoğun kişisel güven (affectio societatis) temeline dayanır. Bu nedenle kanun koyucu, ortaklık ilişkisinin sürdürülemez hale geldiği yahut kanunda öngörülen objektif sona erme sebeplerinin doğduğu durumlarda şirketin tasfiyesini kural olarak benimsemiştir. Ancak modern ticaret hukukunda "işletmenin devamlılığı" (going concern) ilkesi de büyük önem taşır. TTK m. 244, şahıs şirketlerindeki sözleşme özgürlüğü (TTK m. 213/2) ile kanunun emredici normları arasında hassas bir denge kurmaktadır. Madde uyarınca, ortaklar şirket sözleşmesine koyacakları hükümlerle şirketin ömrünü uzatabilir ve bazı sona erme sebeplerini dışlayabilirler; ancak bu dışlama işleminin sınırları, belirlilik ilkesi ve emredici kurallara aykırılık yasağı ile katı bir biçimde çizilmiştir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. "Genel Nitelikteki" Sona Ermeme Kayıtlarının Geçersizliği
Maddenin ilk cümlesi, "belirli bir veya birkaç sebep göstermeksizin... şirketin sona ermeyeceğinin ifade edildiği genel nitelikteki hüküm geçerli olmaz" şeklindedir. Burada kanun koyucu, toptancı (blanket) bir feragat yasağı öngörmüştür. Sözleşmeye yazılacak "Hiçbir sebep şirketin infisahına veya feshine yol açmaz", "Şirket her halükarda faaliyetine devam eder" gibi genel soyutlamalar, Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 27 bağlamında kesin hükümsüzlük (butlan) yaptırımına tabidir.
Bu yasağın temelinde, Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 23'te düzenlenen "kimse özgürlüklerinden vazgeçemez ve onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz" ilkesi yatmaktadır. Ortakların, gelecekte doğabilecek tüm riskleri ve hukuki imkânsızlıkları peşinen bertaraf ederek kendilerini sonsuz ve mutlak bir ortaklık bağı içine hapsetmeleri, kişilik haklarının özüne müdahale niteliği taşır.
2.2. "Belirli Fesih Sebeplerinin" Sözleşme ile Dışlanması (Belirlilik İlkesi)
Maddenin ikinci cümlesi, istisnanın sınırlarını çizer: "bazı belirli fesih sebeplerinin şirketin sona ermesi sonucu doğurmayacağı şirket sözleşmesinde kabul olunabilir." Bu hüküm, kollektif şirket sözleşmelerinde uygulanan numerus clausus (sınırlı sayı) dışı serbestinin bir yansımasıdır.
Eğer ortaklar, şirketin devamlılığını sağlamak istiyorlarsa, bertaraf etmek istedikleri sona erme sebebini sözleşmede "açık, spesifik ve belirli" olarak yazmak zorundadır. Örneğin, "Ortaklardan birinin kısıtlanması veya ölümü halinde şirket infisah etmez, sağ olan ortaklarla devam eder" şeklindeki bir kayıt, belirli bir sebebi işaret ettiği için geçerlidir (TTK m. 253 bu durumu ölüm hali için ayrıca özel olarak düzenler).
2.3. Emredici Hükümlere Aykırılık Yasağı
Maddenin en kritik sınırlaması "kanunun emredici hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla" ibaresidir. Belirlilik ilkesine uyulsa dahi, kamu düzenini, üçüncü kişilerin ve alacaklıların haklarını doğrudan ilgilendiren emredici sona erme sebepleri sözleşme ile bertaraf edilemez.
Örneğin, TTK m. 243/a'da yer alan "şirketin iflası" durumu mutlak emredici bir infisah sebebidir. Şirket sözleşmesine "Şirketin iflas etmesi halinde şirket sona ermez" şeklinde açık ve belirli bir hüküm konulsa dahi, bu hüküm emredici hukuka aykırılık nedeniyle batıldır [1, 2]. Aynı şekilde, "Haklı sebeplerin varlığı halinde mahkemece fesih kararı verilemez" şeklindeki bir sözleşme kaydı da, TTK m. 245'te düzenlenen fesih davası hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı ve vazgeçilmez bir hak olması nedeniyle hükümsüzdür [3].
3. Sistematik İlişkiler
- TTK m. 243 (İnfisah Sebepleri): TTK m. 244'ün uygulanma alanı, m. 243'te sayılan sebeplerdir. Sermayenin 2/3'ünün kaybı, birleşme, iflas gibi durumların hangilerinin m. 244 kapsamında sözleşme ile dışlanabileceği, bu iki maddenin birlikte yorumlanmasıyla tespit edilir [1].
- TTK m. 213/2 (Sözleşme Özgürlüğü): "Ortaklar, emredici hükümlere aykırı olmamak şartıyla, şirket sözleşmesine diledikleri kayıtları koyabilirler." TTK 244, esasen m. 213'te kollektif şirketler için tanınan bu geniş sözleşme serbestisinin, şirketin sona ermesi hususundaki özel bir yansımasıdır [4].
- TBK m. 27 ve TMK m. 23 (Butlan ve Kişilik Hakları): TTK m. 244'ün ilk cümlesindeki "geçerli olmaz" ifadesi, usul hukuku ve borçlar hukuku dogmatiği bakımından TBK m. 27 uyarınca "kısmi butlan" anlamına gelir. Zira salt bu genel nitelikli kaydın geçersiz olması, şirket sözleşmesinin geri kalanını ve şirketin tüzel kişiliğini sakatlamaz.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili (kapatılan 11. Hukuk Dairesi'nin mirasını devralan) Ticaret Dairelerinin yerleşik içtihatlarına göre, kollektif ve adi şirketlerde ortaklık ilişkisi güven esasına dayandığından, ortakları zorla şirket içinde tutmaya yönelik sözleşme kayıtları dar yorumlanmalıdır.
Yargıtay kararlarında istikrarlı bir şekilde vurgulandığı üzere; şirket sözleşmelerinde yer alan sona ermeme kayıtları, ancak objektif iyi niyet kuralları (TMK m. 2) çerçevesinde değerlendirilir. Emredici nitelikteki "haklı sebeple fesih" (TTK m. 245) hakkını zedeleyecek nitelikteki her türlü doğrudan veya dolaylı sözleşme kaydı, Yargıtay denetiminde geçersiz sayılmaktadır. Yargıtay, bir ortağın şirketin ticari defterlerini tahrif etmesi, rekabet yasağını ihlal etmesi veya sürekli hastalığı gibi ağır haklı sebeplerin varlığında, sözleşmede aksine bir kayıt (örneğin "ortakların şirkete ihaneti dahi fesih sebebi sayılmaz" gibi absürt ve ahlaka aykırı bir kayıt) bulunsa bile, hakimin fesih kararı vermesinin engellenemeyeceğine hükmetmektedir.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Kurmaca Senaryo):
X, Y ve Z adlı tacirler tarafından kurulan XYZ Kollektif Şirketi'nin ana sözleşmesinin 18. maddesinde şu hüküm yer almaktadır: "Taraflar, ortaklığın ebediyen sürmesi iradesiyle bir araya gelmiş olup, TTK'da yahut diğer kanunlarda öngörülen hiçbir infisah ve fesih sebebi şirket tüzel kişiliğinin sona ermesine yol açmayacaktır." Bir süre sonra ortak Z'nin kişisel borçları nedeniyle şahsi malvarlığı haczedilmiş ve iflasına karar verilmiştir. Z'nin iflas idaresi, şirketin tasfiyesini ve Z'nin payının masaya ödenmesini talep etmiş, diğer ortaklar ise sözleşmenin 18. maddesini ileri sürerek talebi reddetmiştir.
Hukuki analiz: Sözleşmenin 18. maddesinde yer alan hüküm, TTK m. 244/1 ilk cümlesinde açıkça yasaklanan "belirli bir sebep göstermeksizin... genel nitelikteki" bir sona ermeme kaydıdır. Bu niteliği itibarıyla TBK m. 27 uyarınca baştan itibaren batıldır. Bu nedenle iflas idaresinin infisah ve tasfiye talebi haklıdır; genel soyutlamalarla şirketin sonsuza dek yaşatılacağı taahhüdü hukuken himaye görmez.
Olay 2 (Kurmaca Senaryo):
A, B ve C'nin taraf olduğu ABC Kollektif Şirketi'nin sözleşmesinin 9. maddesinde; "Ortaklardan birinin şahsi iflası veya kısıtlanması hallerinde, şirket infisah etmeyecek; kısıtlanan veya iflas eden ortağın payı, kalan ortaklar tarafından gerçek değeri üzerinden devralınarak şirket faaliyetine sağ ortaklarla devam edecektir." kaydı bulunmaktadır. Ortak A'nın vesayet altına alınması (kısıtlanması) üzerine, A'nın vasisi şirketin infisah ettiğini iddia etmiştir.
Hukuki analiz: Sözleşmedeki bu kayıt, TTK m. 244/1 ikinci cümlesine tam olarak uygundur. Zira bertaraf edilen fesih/infisah sebebi "açık ve belirli" olarak (kısıtlanma ve iflas) gösterilmiştir. Ayrıca bu sebeplerin dışlanması kanunun mutlak emredici kurallarına (örneğin şirketin kendi iflası gibi kamu düzenini ilgilendiren bir hususa) aykırılık teşkil etmez. Dolayısıyla sözleşme hükmü geçerlidir; şirket infisah etmez, A'nın payı tasfiye edilerek ortaklık B ve C ile devam eder.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat Yükü: Şirket sözleşmesinde belirli bir fesih sebebini bertaraf eden (ve hukuken geçerli olan) bir kaydın varlığına rağmen, şirketin haklı sebeple feshini talep eden ortak, TMK m. 6 uyarınca haklı sebebin çekilmezlik boyutuna ulaştığını, sözleşmedeki istisnanın somut olayda uygulanmasının dürüstlük kuralına aykırı olacağını ispatla mükelleftir.
- Zamanaşımı / Süreler: Şirket sözleşmesindeki genel nitelikli sona ermeme kayıtlarının geçersizliği (butlanı) iddiası, hukuki niteliği itibarıyla bir tespit davası konusu olduğundan, kural olarak herhangi bir zamanaşımı veya hak düşürücü süreye tabi olmaksızın her zaman ileri sürülebilir.
- Görevli ve Yetkili Mahkeme: Bu tür uyuşmazlıklarda, TTK m. 4 ve m. 5 uyarınca mutlak ticari dava söz konusu olduğundan görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesidir. Yetkili mahkeme ise şirketin merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir.
- Yaygın Uygulama Hataları: Şirket kuruluş aşamasında matbu (kopyala-yapıştır) esas sözleşme taslaklarının kullanılması neticesinde, TTK m. 244'ün açık lafzına aykırı olan genel, soyut sona ermeme kayıtlarının sözleşmelere derç edilmesi ticari hayatta sıkça karşılaşılan bir hatadır. Ticaret Sicil Müdürlüklerinin bu tür genel kayıtları inceleyip tescilden imtina etmeleri gerekirken, uygulamada zaman zaman bu kayıtların tescil edildiği ve sonrasında yargılama süreçlerine konu olduğu görülmektedir.
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Hukuku doktrininde (Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu, Sabih Arkan, Mehmet Bahtiyar gibi otoriteler nezdinde), şahıs şirketlerinin temel yapısı ile işletmenin devamlılığı ilkesi arasındaki çekişme her daim önemli bir tartışma alanı olmuştur.
Doktrindeki ağırlıklı görüş, TTK m. 244 (ve mülga 6762 sayılı eTTK m. 186) düzenlemesinin isabetli olduğu yönündedir. Şahıs şirketlerinde ortakların kişisel sorumluluklarının sınırsız ve müteselsil olması (TTK m. 237), bu kişilerin şirket sözleşmesine konulacak "şirket hiçbir şekilde sona ermez" gibi bir hükümle ömür boyu, hatta mirasçılarını da kapsayacak şekilde bir borç ve risk sarmalına itilmelerini engellemeyi zorunlu kılar. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu'nun şahıs şirketlerine yönelik analizlerinde vurguladıkları üzere, bu tür şirketlerde affectio societatis (ortaklık iradesi) kaybolduğunda şirketin cebren ayakta tutulması, hem ortaklara hem de şirket alacaklılarına zarar verir.
Bununla birlikte, kanundaki "emredici hükümlere aykırı olmamak kaydıyla" ifadesinin sınırlarının tam olarak belirli olmaması lafzi bir zayıflık olarak eleştirilebilir. Hangi fesih sebeplerinin mutlak emredici, hangilerinin nispi emredici veya yedek hukuk kuralı olduğu kanunda açıkça listelenmemiştir. Bu durum, doktrin ve içtihatların yönlendirmesine muhtaç bir alan yaratmaktadır. İsviçre Borçlar Kanunu (OR) sistematiğinde de benzer esneklikler bulunmakla birlikte, Alman Ticaret Kanunu (HGB) şahıs şirketlerinin kurumsal devamlılığına daha fazla ağırlık veren reformlar yapmıştır. Türk hukuku açısından de lege ferenda (olması gereken hukuk) bağlamında, hangi infisah sebeplerinin sözleşme ile dışlanabileceğinin (örneğin ortağın iflası, ölümü, kısıtlanması) kanunda sayma yöntemiyle daha spesifik hale getirilmesi, ticari hayatta hukuki öngörülebilirliği artıracaktır.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 244. maddesi, İkinci Kitap (Ticaret Şirketleri), İkinci Kısım (Kollektif Şirket), Dördüncü Bölüm (Şirketin Sona Ermesi ve Ortağın Ayrılması) altında yer almaktadır. Madde, şahıs şirketlerinin temel yapı taşı olan kollektif şirketlerde, ortaklık sözleşmesi ile infisah (kendiliğinden sona erme) ve fesih (iradi veya kazai kararla sona erme) sebeplerinin ne ölçüde bertaraf edilebileceğini düzenlemektedir.
Kollektif şirketler, ortakların birbirlerine duydukları yoğun kişisel güven (affectio societatis) temeline dayanır. Bu nedenle kanun koyucu, ortaklık ilişkisinin sürdürülemez hale geldiği yahut kanunda öngörülen objektif sona erme sebeplerinin doğduğu durumlarda şirketin tasfiyesini kural olarak benimsemiştir. Ancak modern ticaret hukukunda "işletmenin devamlılığı" (going concern) ilkesi de büyük önem taşır. TTK m. 244, şahıs şirketlerindeki sözleşme özgürlüğü (TTK m. 213/2) ile kanunun emredici normları arasında hassas bir denge kurmaktadır. Madde uyarınca, ortaklar şirket sözleşmesine koyacakları hükümlerle şirketin ömrünü uzatabilir ve bazı sona erme sebeplerini dışlayabilirler; ancak bu dışlama işleminin sınırları, belirlilik ilkesi ve emredici kurallara aykırılık yasağı ile katı bir biçimde çizilmiştir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. "Genel Nitelikteki" Sona Ermeme Kayıtlarının Geçersizliği
Maddenin ilk cümlesi, "belirli bir veya birkaç sebep göstermeksizin... şirketin sona ermeyeceğinin ifade edildiği genel nitelikteki hüküm geçerli olmaz" şeklindedir. Burada kanun koyucu, toptancı (blanket) bir feragat yasağı öngörmüştür. Sözleşmeye yazılacak "Hiçbir sebep şirketin infisahına veya feshine yol açmaz", "Şirket her halükarda faaliyetine devam eder" gibi genel soyutlamalar, Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 27 bağlamında kesin hükümsüzlük (butlan) yaptırımına tabidir.
Bu yasağın temelinde, Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 23'te düzenlenen "kimse özgürlüklerinden vazgeçemez ve onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz" ilkesi yatmaktadır. Ortakların, gelecekte doğabilecek tüm riskleri ve hukuki imkânsızlıkları peşinen bertaraf ederek kendilerini sonsuz ve mutlak bir ortaklık bağı içine hapsetmeleri, kişilik haklarının özüne müdahale niteliği taşır.
2.2. "Belirli Fesih Sebeplerinin" Sözleşme ile Dışlanması (Belirlilik İlkesi)
Maddenin ikinci cümlesi, istisnanın sınırlarını çizer: "bazı belirli fesih sebeplerinin şirketin sona ermesi sonucu doğurmayacağı şirket sözleşmesinde kabul olunabilir." Bu hüküm, kollektif şirket sözleşmelerinde uygulanan numerus clausus (sınırlı sayı) dışı serbestinin bir yansımasıdır. Eğer ortaklar, şirketin devamlılığını sağlamak istiyorlarsa, bertaraf etmek istedikleri sona erme sebebini sözleşmede "açık, spesifik ve belirli" olarak yazmak zorundadır. Örneğin, "Ortaklardan birinin kısıtlanması veya ölümü halinde şirket infisah etmez, sağ olan ortaklarla devam eder" şeklindeki bir kayıt, belirli bir sebebi işaret ettiği için geçerlidir (TTK m. 253 bu durumu ölüm hali için ayrıca özel olarak düzenler).
2.3. Emredici Hükümlere Aykırılık Yasağı
Maddenin en kritik sınırlaması "kanunun emredici hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla" ibaresidir. Belirlilik ilkesine uyulsa dahi, kamu düzenini, üçüncü kişilerin ve alacaklıların haklarını doğrudan ilgilendiren emredici sona erme sebepleri sözleşme ile bertaraf edilemez. Örneğin, TTK m. 243/a'da yer alan "şirketin iflası" durumu mutlak emredici bir infisah sebebidir. Şirket sözleşmesine "Şirketin iflas etmesi halinde şirket sona ermez" şeklinde açık ve belirli bir hüküm konulsa dahi, bu hüküm emredici hukuka aykırılık nedeniyle batıldır [1, 2]. Aynı şekilde, "Haklı sebeplerin varlığı halinde mahkemece fesih kararı verilemez" şeklindeki bir sözleşme kaydı da, TTK m. 245'te düzenlenen fesih davası hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı ve vazgeçilmez bir hak olması nedeniyle hükümsüzdür [3].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili (kapatılan 11. Hukuk Dairesi'nin mirasını devralan) Ticaret Dairelerinin yerleşik içtihatlarına göre, kollektif ve adi şirketlerde ortaklık ilişkisi güven esasına dayandığından, ortakları zorla şirket içinde tutmaya yönelik sözleşme kayıtları dar yorumlanmalıdır. Yargıtay kararlarında istikrarlı bir şekilde vurgulandığı üzere; şirket sözleşmelerinde yer alan sona ermeme kayıtları, ancak objektif iyi niyet kuralları (TMK m. 2) çerçevesinde değerlendirilir. Emredici nitelikteki "haklı sebeple fesih" (TTK m. 245) hakkını zedeleyecek nitelikteki her türlü doğrudan veya dolaylı sözleşme kaydı, Yargıtay denetiminde geçersiz sayılmaktadır. Yargıtay, bir ortağın şirketin ticari defterlerini tahrif etmesi, rekabet yasağını ihlal etmesi veya sürekli hastalığı gibi ağır haklı sebeplerin varlığında, sözleşmede aksine bir kayıt (örneğin "ortakların şirkete ihaneti dahi fesih sebebi sayılmaz" gibi absürt ve ahlaka aykırı bir kayıt) bulunsa bile, hakimin fesih kararı vermesinin engellenemeyeceğine hükmetmektedir.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Kurmaca Senaryo): X, Y ve Z adlı tacirler tarafından kurulan XYZ Kollektif Şirketi'nin ana sözleşmesinin 18. maddesinde şu hüküm yer almaktadır: "Taraflar, ortaklığın ebediyen sürmesi iradesiyle bir araya gelmiş olup, TTK'da yahut diğer kanunlarda öngörülen hiçbir infisah ve fesih sebebi şirket tüzel kişiliğinin sona ermesine yol açmayacaktır." Bir süre sonra ortak Z'nin kişisel borçları nedeniyle şahsi malvarlığı haczedilmiş ve iflasına karar verilmiştir. Z'nin iflas idaresi, şirketin tasfiyesini ve Z'nin payının masaya ödenmesini talep etmiş, diğer ortaklar ise sözleşmenin 18. maddesini ileri sürerek talebi reddetmiştir. Hukuki analiz: Sözleşmenin 18. maddesinde yer alan hüküm, TTK m. 244/1 ilk cümlesinde açıkça yasaklanan "belirli bir sebep göstermeksizin... genel nitelikteki" bir sona ermeme kaydıdır. Bu niteliği itibarıyla TBK m. 27 uyarınca baştan itibaren batıldır. Bu nedenle iflas idaresinin infisah ve tasfiye talebi haklıdır; genel soyutlamalarla şirketin sonsuza dek yaşatılacağı taahhüdü hukuken himaye görmez.
Olay 2 (Kurmaca Senaryo): A, B ve C'nin taraf olduğu ABC Kollektif Şirketi'nin sözleşmesinin 9. maddesinde; "Ortaklardan birinin şahsi iflası veya kısıtlanması hallerinde, şirket infisah etmeyecek; kısıtlanan veya iflas eden ortağın payı, kalan ortaklar tarafından gerçek değeri üzerinden devralınarak şirket faaliyetine sağ ortaklarla devam edecektir." kaydı bulunmaktadır. Ortak A'nın vesayet altına alınması (kısıtlanması) üzerine, A'nın vasisi şirketin infisah ettiğini iddia etmiştir. Hukuki analiz: Sözleşmedeki bu kayıt, TTK m. 244/1 ikinci cümlesine tam olarak uygundur. Zira bertaraf edilen fesih/infisah sebebi "açık ve belirli" olarak (kısıtlanma ve iflas) gösterilmiştir. Ayrıca bu sebeplerin dışlanması kanunun mutlak emredici kurallarına (örneğin şirketin kendi iflası gibi kamu düzenini ilgilendiren bir hususa) aykırılık teşkil etmez. Dolayısıyla sözleşme hükmü geçerlidir; şirket infisah etmez, A'nın payı tasfiye edilerek ortaklık B ve C ile devam eder.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Hukuku doktrininde (Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu, Sabih Arkan, Mehmet Bahtiyar gibi otoriteler nezdinde), şahıs şirketlerinin temel yapısı ile işletmenin devamlılığı ilkesi arasındaki çekişme her daim önemli bir tartışma alanı olmuştur.
Doktrindeki ağırlıklı görüş, TTK m. 244 (ve mülga 6762 sayılı eTTK m. 186) düzenlemesinin isabetli olduğu yönündedir. Şahıs şirketlerinde ortakların kişisel sorumluluklarının sınırsız ve müteselsil olması (TTK m. 237), bu kişilerin şirket sözleşmesine konulacak "şirket hiçbir şekilde sona ermez" gibi bir hükümle ömür boyu, hatta mirasçılarını da kapsayacak şekilde bir borç ve risk sarmalına itilmelerini engellemeyi zorunlu kılar. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu'nun şahıs şirketlerine yönelik analizlerinde vurguladıkları üzere, bu tür şirketlerde affectio societatis (ortaklık iradesi) kaybolduğunda şirketin cebren ayakta tutulması, hem ortaklara hem de şirket alacaklılarına zarar verir.
Bununla birlikte, kanundaki "emredici hükümlere aykırı olmamak kaydıyla" ifadesinin sınırlarının tam olarak belirli olmaması lafzi bir zayıflık olarak eleştirilebilir. Hangi fesih sebeplerinin mutlak emredici, hangilerinin nispi emredici veya yedek hukuk kuralı olduğu kanunda açıkça listelenmemiştir. Bu durum, doktrin ve içtihatların yönlendirmesine muhtaç bir alan yaratmaktadır. İsviçre Borçlar Kanunu (OR) sistematiğinde de benzer esneklikler bulunmakla birlikte, Alman Ticaret Kanunu (HGB) şahıs şirketlerinin kurumsal devamlılığına daha fazla ağırlık veren reformlar yapmıştır. Türk hukuku açısından de lege ferenda (olması gereken hukuk) bağlamında, hangi infisah sebeplerinin sözleşme ile dışlanabileceğinin (örneğin ortağın iflası, ölümü, kısıtlanması) kanunda sayma yöntemiyle daha spesifik hale getirilmesi, ticari hayatta hukuki öngörülebilirliği artıracaktır.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.