1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), mülga 6762 sayılı Kanun’dan farklı olarak, yapısal değişiklikler (birleşme, bölünme, tür değiştirme) kurumunu yalnızca ticaret şirketleri ile sınırlı tutmamış; ticari işletmelerin de belirli şartlar dâhilinde ticaret şirketleriyle birleşebilmesine veya ticaret şirketlerine/ticaret şirketlerinden ticari işletmeye dönüşebilmesine hukuki zemin hazırlamıştır [1]. TTK m. 194 hükmü, "Ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme" başlığı altında, sermaye ve şahıs şirketlerinin esnekliğini artıran, tüzel kişiliği bulunmayan ancak bir malvarlığı topluluğu olan ticari işletmelerin (şahıs işletmelerinin) kurumsal yapıya geçişini veya kurumsal yapıdan şahıs işletmesine dönüşünü sağlayan devrim niteliğinde bir düzenlemedir [2-4].
Hükmün ratio legis (konuluş amacı), ticari hayattaki işletmelerin ekonomik ayniyetlerini ve devamlılıklarını bozmadan, tasfiye sürecine girmeksizin organizasyonel yapılarını değiştirmelerine imkân tanımaktır [5]. Özellikle şahıs işletmelerinin büyüyerek sermaye şirketine dönüşmesi veya bir sermaye şirketi çatısı altına girmesi; külli halefiyet ilkesi sayesinde aktif ve pasiflerin tek tek devrine (cüz'i halefiyet) gerek kalmaksızın kül hâlinde intikaline imkân vermektedir [6]. Bu durum, ticari hayatın gerektirdiği hız ve güvenlik ihtiyacını karşılarken, vergi hukuku ve rekabet hukuku boyutlarında da işletmelere ciddi kolaylıklar sağlamaktadır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Ticari İşletmenin Bir Ticaret Şirketiyle Birleşmesi (m. 194/1)
TTK m. 194/1 uyarınca, bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle ancak "onun tarafından devralınmak suretiyle" birleşebilir [3]. Bu noktada kanun koyucu, ticari işletmenin "devralan" konumunda olmasını yasaklamış; tüzel kişiliği bulunmayan ticari işletmenin ancak bir ticaret şirketinin (örneğin bir anonim veya limited şirketin) bünyesine katılarak (devrolunarak) birleşebileceğini hükme bağlamıştır. Bu birleşme modelinde "yeni kuruluş şeklinde birleşme" mümkün değildir; işlem mutlak surette "devralma şeklinde birleşme" olarak gerçekleşmelidir [3].
Bu durumda, devralan ticaret şirketinin türüne göre TTK'nın 138-140, 142-158 ve 191-193. maddeleri kıyas yoluyla uygulanacaktır [3]. Kıyasen uygulanacak hükümler arasında alacaklıların korunmasını düzenleyen TTK m. 157 (alacakların teminat altına alınması) hükmü de yer almaktadır [7]. Dolayısıyla ticari işletme ile ticaret şirketi birleşmesinde, ticari işletmenin alacaklıları da teminat talep etme hakkına sahiptir [7]. Dikkat edilmesi gereken en önemli husus, TTK m. 194/1 hükmünün atıf yaptığı maddeler arasında TTK m. 141'in (ayrılma akçesi) bilerek zikredilmemiş olmasıdır [8]. Bu bilinçli yasal boşluk, ticari işletmenin bir ticaret şirketi tarafından devralınarak birleşmesi senaryosunda, ticari işletme sahibine ayrılma akçesi ödenerek ortaklık dışı bırakılmasına (squeeze-out) imkân tanımamaktadır [8].
2.2. Ticari İşletmenin Bir Ticaret Şirketine Dönüşmesi (m. 194/2)
Hükmün ikinci fıkrası, bir ticari işletmenin ticaret şirketine dönüşmesini (tür değiştirmesini) düzenlemektedir. Bu ihtimalde, TTK m. 182 ilâ 193. maddeleri kıyas yoluyla uygulanır [4, 9]. Tüzel kişiliği bulunmayan bir ticari işletme, tüm malvarlığı (aktif ve pasifleri) ile birlikte, ayni sermaye konulması prosedürüne kıyasla çok daha pratik bir yöntem olan tür değiştirme yoluyla bir sermaye veya şahıs şirketine dönüşebilir. Bu dönüşümde ticari işletme sahibi, kurulan şirketin kurucusu/ortağı sıfatını kendiliğinden kazanır.
2.3. Ticaret Şirketinin Bir Ticari İşletmeye Dönüştürülmesi (m. 194/3)
Üçüncü fıkra, tersine bir yapısal değişikliği, yani tüzel kişiliği haiz bir ticaret şirketinin tüzel kişiliği bulunmayan bir ticari işletmeye dönüştürülmesini düzenlemektedir [4]. Bu dönüşümün gerçekleşebilmesi için son derece katı bir şart öngörülmüştür: Söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmalıdır [4]. Akabinde ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilir [4].
Bu dönüşüm modelinde sorumluluk rejimi açısından kanun koyucu alacaklıları koruyucu bir tedbir öngörmüştür: Eğer ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi bir kollektif veya komandit şirket ise, bu şirketlerin eski ortakları, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişilerle birlikte, TTK m. 264'teki 3 yıllık zamanaşımı süresince eski şirket borçlarından dolayı müteselsilen sorumlu olmaya devam edeceklerdir [4, 10]. Dönüştürme işleminde TTK m. 264-266 maddeleri de uygulama alanı bulur [10].
3. Sistematik İlişkiler
- TTK m. 11/3 ile İlişkisi: TTK m. 11/3, ticari işletmenin bir bütün hâlinde, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın devredilebileceğini düzenler [6]. TTK m. 194 ise bu "bütüncül devir" mantığını yapısal değişiklik (külli halefiyet) boyutuyla ele almaktadır. Borçlar Hukuku anlamında bir "işletme devri" (TBK m. 202) sözleşmesi yapmak yerine, TTK m. 194 kapsamında birleşme veya tür değiştirme yapılması, vergi muafiyetleri ve sicil işlemleri bakımından çok daha elverişlidir.
- TTK m. 141 (Ayrılma Akçesi) ile İlişkisi: TTK m. 194/1'in uygulanacak hükümler listesinde m. 141 yer almamaktadır [8]. Zira ticari işletmenin birleşmesinde, işletme sahibinin işletmesini bir ticaret şirketine devredip karşılığında pay almaması ve ayrılma akçesiyle uzaklaştırılması, birleşme mantığıyla değil, doğrudan doğruya ticari işletmenin devri (satımı) işlemiyle bağdaşır.
- TTK m. 157 (Alacaklıların Korunması) ile İlişkisi: Ticari işletmenin devralınması durumunda ticari işletmenin kişisel alacaklıları ile şirket alacaklıları bir araya geleceğinden, alacaklıların menfaatlerinin tehlikeye düşmesi ihtimaline binaen TTK m. 157 uyarınca alacakların teminat altına alınması hakkı bu yapısal değişiklik türünde de geçerlidir [7].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı ve İdari Kararlar
Türk Ticaret Kanunu m. 194 hükmünün yargı ve idari merci kararlarına yansıması özellikle "ekonomik ayniyet ve devamlılık" ilkesi üzerinden olmaktadır. Kamu İhale Kurumu (KİK) kararlarında ve yargı içtihatlarında, mülga TTK dönemindeki "nev'i değişikliği"nin ticari işletmeleri kapsamadığı, ancak 6102 sayılı TTK m. 194/2 ile ticari işletmenin ticaret şirketine dönüşmesine imkân tanınmasıyla birlikte bu hukuki boşluğun dolduğu vurgulanmaktadır [9].
Kamu İhale Kurulunun 23.07.2014 tarihli (2014/UY.III-2717 sayılı) kararı ile Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre; bir şahıs işletmesinin (ticari işletmenin) TTK m. 194 uyarınca bir sermaye şirketine dönüşmesi hâlinde, yeni kurulan şirket eskisinin devamı niteliğindedir [11, 12]. Dolayısıyla, dönüşüm öncesi ticari işletmeye ait olan "iş deneyim belgeleri", haklar, borçlar ve kamu ihale sözleşmeleri, külli halefiyet ilkesi gereğince kendiliğinden yeni kurulan şirkete intikal eder [11]. İsteklinin şahıs işletmesi iken elde ettiği yeterlik kriterleri (bilanço, ciro, iş deneyimi), tür değiştiren ticaret şirketi tarafından aynen kullanılabilir [13]. Tür değiştirme, şirketlerin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklılık durumlarını ortadan kaldırmadığı gibi, mevcut yasaklılık hâlleri yeni yapıya da sirayet eder [14].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Ticari İşletmenin Birleşmesi):
Gerçek kişi (A), adına tescilli "A Tekstil Ticari İşletmesi"ni, (X) Anonim Şirketi ile birleştirmek istemektedir. Birleşme sözleşmesinde, (A)'nın işletmesinin tüm malvarlığı ile (X) A.Ş. bünyesine katılması, ancak (A)'ya (X) A.Ş. payları verilmesi yerine 1.000.000 TL nakit "ayrılma akçesi" ödenmesi ve (A)'nın ortaklıktan tamamen ayrılması öngörülmüştür. İşlem ticaret sicili müdürlüğüne tescil için sunulmuştur.
Hukuki analiz: TTK m. 194/1, ticari işletmenin ticaret şirketi tarafından devralınması suretiyle birleşmesine imkân tanımakla birlikte, uygulanacak madde atıfları arasında TTK m. 141 (ayrılma akçesi) yer almamaktadır [8]. Ticari işletme sahibi (A)'ya sadece ayrılma akçesi verilerek ortaklık sıfatı kazandırılmamasını öngören bu birleşme sözleşmesi TTK sistematiğine aykırıdır. Bu işlem, teknik anlamda bir birleşme değil, TBK m. 202 anlamında ticari işletmenin devri/satımı sözleşmesidir. Sicil müdürü, ayrılma akçesi kurumu TTK m. 194/1'de kıyasen uygulanamayacağı için tescil talebini reddetmelidir.
Olay 2 (Ticaret Şirketinin Ticari İşletmeye Dönüşmesi):
Üç ortaklı (Y) Limited Şirketi, ortaklar arasındaki uyuşmazlıklar sebebiyle ortak (B) tarafından işletilmek üzere bir ticari işletmeye (şahıs işletmesine) dönüştürülmek istenmektedir. Ortaklar genel kurulda tür değiştirme planını onaylamış ve doğrudan tescil başvurusunda bulunmuşlardır.
Hukuki analiz: TTK m. 194/3 uyarınca, bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için öncelikli ve mutlak şart, "söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümünün, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmasıdır" [4]. Somut olayda, ortak (B)'nin öncelikle diğer iki ortağın esas sermaye paylarını devralarak şirketi tek kişilik limited şirkete dönüştürmesi (veya payların tamamını kendi üzerinde toplaması) gerekmektedir. Şirket payları tümüyle ticari işletmeyi işletecek olan (B)'ye devredilmeden alınan dönüşüm kararı ticaret siciline tescil edilemez.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat Yükü ve Değerleme: Ticari işletmenin ticaret şirketine devrolunması veya dönüşmesi işlemlerinde, ticari işletmenin net malvarlığı değerinin (özvarlığının) tespit edilmesi gerekir. Ayni sermaye konulmasına ilişkin kuralların kıyasen uygulanması kapsamında, asliye ticaret mahkemesince atanacak bilirkişilerce ticari işletmeye değer biçilmesi ve bu değerin tespit edilmesi ispat yükü ve sicil uygulamaları açısından zorunludur.
- Zamanaşımı / Süreler: Ticaret şirketinin ticari işletmeye dönüşmesi hâlinde, dönüşen şirket kollektif veya komandit şirket ise, eski ortakların müteselsil sorumluluğu TTK m. 264 uyarınca, dönüşümün ticaret sicilinde tescil ve ilanından itibaren 3 yıllık zamanaşımına tabidir [4, 10, 15]. Alacaklıların birleşme veya tür değiştirme işlemlerinde teminat talep etme hakkı ise işlemin hukuken geçerlilik kazanmasından (tescilinden) itibaren 3 ay içinde kullanılmalıdır (TTK m. 157) [16, 17].
- Görevli/Yetkili Mahkeme: TTK m. 194 atfıyla uygulanacak ortak hükümler kapsamındaki denkleştirme davası (m. 191) veya iptal davası (m. 192), işlemlere katılan şirketlerden (veya işletmeden) birinin merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesinde açılır.
- Yaygın Uygulama Hataları: Ticari işletmenin, başka bir ticari işletme ile TTK m. 136 vd. anlamında birleşmeye çalışması kanunen mümkün değildir. Yapısal değişiklik anlamında birleşme, taraflardan en az birinin ticaret şirketi olmasını emreder. İki ticari işletmenin birleşmesi ancak TBK m. 202 (işletme devri) veya ortak bir şirket kurarak ayni sermaye koyma yoluyla mümkündür.
7. Eleştirel Değerlendirme
TTK m. 194 hükmü, mülga 6762 sayılı Kanun dönemindeki katı formları aşarak ticaret hukuku dogmatiğinde önemli bir çığır açmış olsa da, doktrinde terminolojik ve yapısal olarak çeşitli eleştirilere tabi tutulmuştur.
İlk olarak lafzi eleştiri getirilmektedir: Bir ticari işletme, Türk Medeni Kanunu anlamında hak ve fiil ehliyetini haiz bir tüzel kişi veya suje (kişi) değil, "obje" (malvarlığı değeri) niteliğindedir. Hukuken bir objenin bir ticaret şirketiyle (suje ile) taraf sıfatıyla birleşmesi kavramsal olarak sorunludur. Kanun metninde "ticari işletmenin birleşmesi" ibaresi kullanılmış olmakla birlikte, doktrinde haklı olarak asıl birleşenin ticari işletme (obje) değil, ticari işletmeyi kendi adına işleten "tacir" (gerçek veya tüzel kişi suje) olduğu ifade edilmektedir.
İkinci eleştiri, TTK m. 141'deki ayrılma akçesinin ticari işletmenin şirkete devrolunması senaryolarında uygulanamaması yönündedir [8]. Her ne kadar bu durum ticari işletmenin satımı sözleşmesiyle birleşme kurumunun sınırlarını çizmek adına isabetli görünse de, bazı doktrin yazarları, sözleşme özgürlüğü kapsamında ticari işletme sahibine (kısmî pay + kısmî nakit) gibi karma formüllerle esneklik tanınmamasını modern kurumsal finansman modelleri açısından katı bulmaktadır.
Üçüncü husus, m. 194/3 fıkrasında öngörülen ticaret şirketinin ticari işletmeye dönüşmesi prosedüründeki zorluktur. Şirketin paylarının tümünün önce tek bir kişi üzerinde toplanması şartının aranması, işlemi iki aşamalı (önce pay devri, sonra tür değiştirme) hâle getirmekte ve işlem maliyetlerini, sicil harçlarını lüzumsuz yere artırmaktadır. İlgili karar yetersayılarıyla doğrudan dönüşüme izin veren ve ayrılan ortaklara tasfiye payı ödenmesini öngören bir mekanizmanın yasalaşması, hukuki ekonomiye daha uygun olabilirdi.
Metodolojik Not
[Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.]
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), mülga 6762 sayılı Kanun’dan farklı olarak, yapısal değişiklikler (birleşme, bölünme, tür değiştirme) kurumunu yalnızca ticaret şirketleri ile sınırlı tutmamış; ticari işletmelerin de belirli şartlar dâhilinde ticaret şirketleriyle birleşebilmesine veya ticaret şirketlerine/ticaret şirketlerinden ticari işletmeye dönüşebilmesine hukuki zemin hazırlamıştır [1]. TTK m. 194 hükmü, "Ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme" başlığı altında, sermaye ve şahıs şirketlerinin esnekliğini artıran, tüzel kişiliği bulunmayan ancak bir malvarlığı topluluğu olan ticari işletmelerin (şahıs işletmelerinin) kurumsal yapıya geçişini veya kurumsal yapıdan şahıs işletmesine dönüşünü sağlayan devrim niteliğinde bir düzenlemedir [2-4].
Hükmün ratio legis (konuluş amacı), ticari hayattaki işletmelerin ekonomik ayniyetlerini ve devamlılıklarını bozmadan, tasfiye sürecine girmeksizin organizasyonel yapılarını değiştirmelerine imkân tanımaktır [5]. Özellikle şahıs işletmelerinin büyüyerek sermaye şirketine dönüşmesi veya bir sermaye şirketi çatısı altına girmesi; külli halefiyet ilkesi sayesinde aktif ve pasiflerin tek tek devrine (cüz'i halefiyet) gerek kalmaksızın kül hâlinde intikaline imkân vermektedir [6]. Bu durum, ticari hayatın gerektirdiği hız ve güvenlik ihtiyacını karşılarken, vergi hukuku ve rekabet hukuku boyutlarında da işletmelere ciddi kolaylıklar sağlamaktadır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Ticari İşletmenin Bir Ticaret Şirketiyle Birleşmesi (m. 194/1)
TTK m. 194/1 uyarınca, bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle ancak "onun tarafından devralınmak suretiyle" birleşebilir [3]. Bu noktada kanun koyucu, ticari işletmenin "devralan" konumunda olmasını yasaklamış; tüzel kişiliği bulunmayan ticari işletmenin ancak bir ticaret şirketinin (örneğin bir anonim veya limited şirketin) bünyesine katılarak (devrolunarak) birleşebileceğini hükme bağlamıştır. Bu birleşme modelinde "yeni kuruluş şeklinde birleşme" mümkün değildir; işlem mutlak surette "devralma şeklinde birleşme" olarak gerçekleşmelidir [3].
Bu durumda, devralan ticaret şirketinin türüne göre TTK'nın 138-140, 142-158 ve 191-193. maddeleri kıyas yoluyla uygulanacaktır [3]. Kıyasen uygulanacak hükümler arasında alacaklıların korunmasını düzenleyen TTK m. 157 (alacakların teminat altına alınması) hükmü de yer almaktadır [7]. Dolayısıyla ticari işletme ile ticaret şirketi birleşmesinde, ticari işletmenin alacaklıları da teminat talep etme hakkına sahiptir [7]. Dikkat edilmesi gereken en önemli husus, TTK m. 194/1 hükmünün atıf yaptığı maddeler arasında TTK m. 141'in (ayrılma akçesi) bilerek zikredilmemiş olmasıdır [8]. Bu bilinçli yasal boşluk, ticari işletmenin bir ticaret şirketi tarafından devralınarak birleşmesi senaryosunda, ticari işletme sahibine ayrılma akçesi ödenerek ortaklık dışı bırakılmasına (squeeze-out) imkân tanımamaktadır [8].
2.2. Ticari İşletmenin Bir Ticaret Şirketine Dönüşmesi (m. 194/2)
Hükmün ikinci fıkrası, bir ticari işletmenin ticaret şirketine dönüşmesini (tür değiştirmesini) düzenlemektedir. Bu ihtimalde, TTK m. 182 ilâ 193. maddeleri kıyas yoluyla uygulanır [4, 9]. Tüzel kişiliği bulunmayan bir ticari işletme, tüm malvarlığı (aktif ve pasifleri) ile birlikte, ayni sermaye konulması prosedürüne kıyasla çok daha pratik bir yöntem olan tür değiştirme yoluyla bir sermaye veya şahıs şirketine dönüşebilir. Bu dönüşümde ticari işletme sahibi, kurulan şirketin kurucusu/ortağı sıfatını kendiliğinden kazanır.
2.3. Ticaret Şirketinin Bir Ticari İşletmeye Dönüştürülmesi (m. 194/3)
Üçüncü fıkra, tersine bir yapısal değişikliği, yani tüzel kişiliği haiz bir ticaret şirketinin tüzel kişiliği bulunmayan bir ticari işletmeye dönüştürülmesini düzenlemektedir [4]. Bu dönüşümün gerçekleşebilmesi için son derece katı bir şart öngörülmüştür: Söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmalıdır [4]. Akabinde ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilir [4].
Bu dönüşüm modelinde sorumluluk rejimi açısından kanun koyucu alacaklıları koruyucu bir tedbir öngörmüştür: Eğer ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi bir kollektif veya komandit şirket ise, bu şirketlerin eski ortakları, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişilerle birlikte, TTK m. 264'teki 3 yıllık zamanaşımı süresince eski şirket borçlarından dolayı müteselsilen sorumlu olmaya devam edeceklerdir [4, 10]. Dönüştürme işleminde TTK m. 264-266 maddeleri de uygulama alanı bulur [10].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı ve İdari Kararlar
Türk Ticaret Kanunu m. 194 hükmünün yargı ve idari merci kararlarına yansıması özellikle "ekonomik ayniyet ve devamlılık" ilkesi üzerinden olmaktadır. Kamu İhale Kurumu (KİK) kararlarında ve yargı içtihatlarında, mülga TTK dönemindeki "nev'i değişikliği"nin ticari işletmeleri kapsamadığı, ancak 6102 sayılı TTK m. 194/2 ile ticari işletmenin ticaret şirketine dönüşmesine imkân tanınmasıyla birlikte bu hukuki boşluğun dolduğu vurgulanmaktadır [9].
Kamu İhale Kurulunun 23.07.2014 tarihli (2014/UY.III-2717 sayılı) kararı ile Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre; bir şahıs işletmesinin (ticari işletmenin) TTK m. 194 uyarınca bir sermaye şirketine dönüşmesi hâlinde, yeni kurulan şirket eskisinin devamı niteliğindedir [11, 12]. Dolayısıyla, dönüşüm öncesi ticari işletmeye ait olan "iş deneyim belgeleri", haklar, borçlar ve kamu ihale sözleşmeleri, külli halefiyet ilkesi gereğince kendiliğinden yeni kurulan şirkete intikal eder [11]. İsteklinin şahıs işletmesi iken elde ettiği yeterlik kriterleri (bilanço, ciro, iş deneyimi), tür değiştiren ticaret şirketi tarafından aynen kullanılabilir [13]. Tür değiştirme, şirketlerin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklılık durumlarını ortadan kaldırmadığı gibi, mevcut yasaklılık hâlleri yeni yapıya da sirayet eder [14].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Ticari İşletmenin Birleşmesi): Gerçek kişi (A), adına tescilli "A Tekstil Ticari İşletmesi"ni, (X) Anonim Şirketi ile birleştirmek istemektedir. Birleşme sözleşmesinde, (A)'nın işletmesinin tüm malvarlığı ile (X) A.Ş. bünyesine katılması, ancak (A)'ya (X) A.Ş. payları verilmesi yerine 1.000.000 TL nakit "ayrılma akçesi" ödenmesi ve (A)'nın ortaklıktan tamamen ayrılması öngörülmüştür. İşlem ticaret sicili müdürlüğüne tescil için sunulmuştur. Hukuki analiz: TTK m. 194/1, ticari işletmenin ticaret şirketi tarafından devralınması suretiyle birleşmesine imkân tanımakla birlikte, uygulanacak madde atıfları arasında TTK m. 141 (ayrılma akçesi) yer almamaktadır [8]. Ticari işletme sahibi (A)'ya sadece ayrılma akçesi verilerek ortaklık sıfatı kazandırılmamasını öngören bu birleşme sözleşmesi TTK sistematiğine aykırıdır. Bu işlem, teknik anlamda bir birleşme değil, TBK m. 202 anlamında ticari işletmenin devri/satımı sözleşmesidir. Sicil müdürü, ayrılma akçesi kurumu TTK m. 194/1'de kıyasen uygulanamayacağı için tescil talebini reddetmelidir.
Olay 2 (Ticaret Şirketinin Ticari İşletmeye Dönüşmesi): Üç ortaklı (Y) Limited Şirketi, ortaklar arasındaki uyuşmazlıklar sebebiyle ortak (B) tarafından işletilmek üzere bir ticari işletmeye (şahıs işletmesine) dönüştürülmek istenmektedir. Ortaklar genel kurulda tür değiştirme planını onaylamış ve doğrudan tescil başvurusunda bulunmuşlardır. Hukuki analiz: TTK m. 194/3 uyarınca, bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için öncelikli ve mutlak şart, "söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümünün, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmasıdır" [4]. Somut olayda, ortak (B)'nin öncelikle diğer iki ortağın esas sermaye paylarını devralarak şirketi tek kişilik limited şirkete dönüştürmesi (veya payların tamamını kendi üzerinde toplaması) gerekmektedir. Şirket payları tümüyle ticari işletmeyi işletecek olan (B)'ye devredilmeden alınan dönüşüm kararı ticaret siciline tescil edilemez.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
TTK m. 194 hükmü, mülga 6762 sayılı Kanun dönemindeki katı formları aşarak ticaret hukuku dogmatiğinde önemli bir çığır açmış olsa da, doktrinde terminolojik ve yapısal olarak çeşitli eleştirilere tabi tutulmuştur.
İlk olarak lafzi eleştiri getirilmektedir: Bir ticari işletme, Türk Medeni Kanunu anlamında hak ve fiil ehliyetini haiz bir tüzel kişi veya suje (kişi) değil, "obje" (malvarlığı değeri) niteliğindedir. Hukuken bir objenin bir ticaret şirketiyle (suje ile) taraf sıfatıyla birleşmesi kavramsal olarak sorunludur. Kanun metninde "ticari işletmenin birleşmesi" ibaresi kullanılmış olmakla birlikte, doktrinde haklı olarak asıl birleşenin ticari işletme (obje) değil, ticari işletmeyi kendi adına işleten "tacir" (gerçek veya tüzel kişi suje) olduğu ifade edilmektedir.
İkinci eleştiri, TTK m. 141'deki ayrılma akçesinin ticari işletmenin şirkete devrolunması senaryolarında uygulanamaması yönündedir [8]. Her ne kadar bu durum ticari işletmenin satımı sözleşmesiyle birleşme kurumunun sınırlarını çizmek adına isabetli görünse de, bazı doktrin yazarları, sözleşme özgürlüğü kapsamında ticari işletme sahibine (kısmî pay + kısmî nakit) gibi karma formüllerle esneklik tanınmamasını modern kurumsal finansman modelleri açısından katı bulmaktadır.
Üçüncü husus, m. 194/3 fıkrasında öngörülen ticaret şirketinin ticari işletmeye dönüşmesi prosedüründeki zorluktur. Şirketin paylarının tümünün önce tek bir kişi üzerinde toplanması şartının aranması, işlemi iki aşamalı (önce pay devri, sonra tür değiştirme) hâle getirmekte ve işlem maliyetlerini, sicil harçlarını lüzumsuz yere artırmaktadır. İlgili karar yetersayılarıyla doğrudan dönüşüme izin veren ve ayrılan ortaklara tasfiye payı ödenmesini öngören bir mekanizmanın yasalaşması, hukuki ekonomiye daha uygun olabilirdi.
Metodolojik Not
[Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.]