1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 134 ile 194. maddeleri arasında ticaret şirketlerinin yapısal değişiklikleri (birleşme, bölünme ve tür değiştirme) düzenlenmiştir [1]. Tür değiştirme kurumu, Kanun'un "Yapısal Değişiklikler" başlıklı bölümü altında, TTK m. 180 ilâ 190 arasında hüküm altına alınmıştır [2, 3].
TTK m. 180 hükmü, tür değiştirmenin temel ilkesini belirlemektedir. İlgili fıkraya göre; "Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır." [2]. Bu madde uyarınca tür (nev'i) değiştirme, bir şirketin tasfiye edilmeksizin, ekonomik ayniyetini ve devamlılığını koruyarak hukuki şeklini değiştirmesi, yani dönüşmesidir [4, 5]. Bir başka ifadeyle, anonim ortaklığın veya diğer şirket türlerinin malvarlığında herhangi bir değişiklik yapılmaksızın, malvarlığı başkasına devredilmeksizin ve tasfiyeye gidilmeksizin, şirketin ekonomik bütünlüğü ile ortakların pay ve haklarının sürekliliği korunarak biçim değiştirmesi kastedilmektedir [6]. Şirketin tüzel kişilik sıfatı ortadan kalkmamakta, sadece dış şeklinde ve iç bünyesinde bir hukuki kılıf değişikliği meydana gelmektedir [5].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Hukuki Şeklin (Türün) Değiştirilmesi
Hukuki şeklin değiştirilmesi, şirketin tabi olduğu yasal statünün (örneğin limited şirketten anonim şirkete geçiş) dönüştürülmesidir. TTK m. 181 uyarınca hangi şirketin hangi türlere dönüşebileceği numerus clausus (sınırlı sayı) ilkesine bağlı olmaksızın, ancak kanunun çizdiği sınırlar (geçerli tür değiştirmeler) çerçevesinde yapılabilir [2].
Doktrinde tür değiştirme (nev'i değişikliği) ile "sınıf değişikliği" kavramları birbirinden ayrılmaktadır. Kapalı anonim şirket statüsünden, halka açık anonim şirket statüsüne geçmek bir tür (tip) değişikliği değil; bir sınıf değişikliğidir [7]. Zira bu değişiklikte şirketin temel hukuki formu (anonim şirket) değişmemekte, sadece tabi olunan yasal rejim (Sermaye Piyasası Kanunu vb.) farklılaşmaktadır [7, 8].
2.2. "Yeni Türe Dönüştürülen Şirket Eskisinin Devamıdır" (Devamlılık İlkesi)
Maddedeki en temel kavramsal unsur "devamlılık (ayniyet) ilkesi"dir [4, 6]. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin tam teşekküllü devamı olarak kabul edildiğinden, tür değiştiren şirketin malvarlığı haklarında ve borçlarında hiçbir hukuki kesinti veya değişiklik husule gelmez [9, 10]. Şirket, biçim değiştirerek alacaklı ve borçlu olarak yine aynı tüzel kişi statüsünü muhafaza eder [10]. Bu ilke, şirketin taraf olduğu tüm sözleşmelerin, taahhütlerin ve yasal sorumlulukların kesintisiz olarak sürdürülmesini temin eder.
3. Sistematik İlişkiler
- TTK m. 181 ve m. 182 (Geçerli Tür Değiştirmeler): Hangi şirketlerin hangi hukuki formlara dönüşebileceği TTK m. 181 ve 182'de açıkça sayılmıştır [2, 11]. TTK m. 180'deki genel kural, ancak m. 181'deki izin verilen tür değişimleri vasıtasıyla hayata geçirilir.
- TTK m. 183 (Şirket Payının ve Haklarının Korunması): TTK m. 180'deki devamlılık ilkesinin, şirket ortaklarının payları ve hakları üzerindeki somut izdüşümüdür. Ortakların mevcut payları ve hakları, yeni türde de korunmak zorundadır [3, 12].
- TTK m. 191 (Ortaklık Paylarının ve Ortaklık Haklarının İncelenmesi - Denkleştirme Davası): TTK m. 180 uyarınca devamlılık ilkesi gereği ortaklık hakları yeni şirkette tam olarak korunamamış veya uygun bir karşılık verilmemişse, ortaklar TTK m. 191 uyarınca denkleştirme davası açarak uygun bir denkleştirme akçesi talep edebilirler [13-15].
- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 205 (Sözleşmenin Devri): Tür değiştirme işleminde yeni şirket eskisinin devamı olduğu için (TTK m. 180), şirketin taraf olduğu sözleşmelerin yeni türe geçişi bir "sözleşmenin devri" (TBK m. 205) sayılmaz [16, 17]. Sözleşme kendiliğinden (ipso iure) ismi veya statüsü değişen işletmeye ait olmaya devam eder [18].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay ve Kamu İhale Kurulu kararlarında, TTK m. 180 uyarınca uygulanan devamlılık ilkesinin sonuçları özellikle ihale hukuku ve sözleşmeler hukuku bağlamında sıkça tartışılmıştır. Yargıtay'ın ve uyuşmazlık çözücü kurulların yerleşik içtihatlarında, "6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (...) nev’i değişikliğinin hukuken geçerli bir işlem olduğu (...) tasfiyesiz sona eren şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğinin belirtildiği, dolayısıyla nev’i değişikliklerinde de söz konusu açıklamaların uygulanabilmesinin önünde bir engel olmadığı" hususu vurgulanmıştır [19, 20].
Yargı içtihatlarına göre, tür değiştirme halinde yeni şirket eski şirketin devamı kabul edildiği için, eski şirkete ait bilanço, ciro ve iş deneyim belgeleri yeni şirket tarafından kendi iş deneyimi olarak kullanılabilir [9, 21]. Benzer şekilde, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunan bir şirketin sırf tür değiştirmesi, bu yasaklılık durumunu ortadan kaldırmaz; zira hukuki ve ekonomik ayniyet devam etmektedir [22, 23].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo):
Büyük bir altyapı projesini üstlenen X Limited Şirketi, projenin ifası sırasında yapısal değişikliğe giderek X Anonim Şirketi türüne dönüşmüş ve bu durum ticaret sicilinde tescil ve ilan edilmiştir. İş sahibi Y kurumu, sözleşmenin tarafı olan Limited Şirketin ortadan kalktığını ve Anonim Şirket ile sözleşmenin devri (TBK m. 205) usulüne uyulmadan yola devam edilemeyeceğini, bu sebeple sözleşmeyi feshedeceğini ihtar etmiştir.
Hukuki analiz: İş sahibi Y kurumunun iddiası hukuki dayanaktan yoksundur. TTK m. 180/1 uyarınca "Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır" [2]. Tür değiştirme, tasfiyesiz ve ekonomik ayniyet korunarak yapılan bir dönüşüm olduğundan [4, 5], sözleşmenin tarafı değişmemiştir. Alacaklı ve borçlu statüsü aynı tüzel kişi olarak devam eder [10]. Bu itibarla TBK m. 205 anlamında bir sözleşme devri işlemi yapılmasına gerek yoktur ve Y kurumunun fesih beyanı haksızdır [17, 18].
Olay 2 (kurmaca senaryo):
Z Kollektif Şirketi, anonim şirkete tür değiştirme kararı almış ve Z Anonim Şirketi kurulmuştur. Ancak Z Kollektif Şirketinin eski kurucularından olan ve kurucu intifa senedine sahip A, yeni kurulan anonim şirkette kendisine eş değerde bir hak verilmediğini belirterek zarara uğradığını iddia etmiştir.
Hukuki analiz: TTK m. 180'deki devamlılık ilkesinin bir uzantısı olan TTK m. 183/3 uyarınca, tür değiştirmede intifa senetleri karşılığında aynı değerde haklar verilmeli veya tür değiştirme planının düzenlendiği tarihte gerçek değer ödenmelidir [3, 24]. Eğer kurucu A, haklarının gereğince korunmadığı kanaatindeyse, TTK m. 191 uyarınca işlemlere katılan şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde 2 ay içerisinde denkleştirme davası açarak uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını talep edebilir [13, 15].
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: Tür değiştirme işleminin kanuni prosedürlere (tür değiştirme planı, raporu, inceleme hakkı, genel kurul onayı vb.) uygun yapıldığının ispat yükü, işlemi gerçekleştiren şirket organlarındadır. Haklarının zedelendiğini iddia eden pay sahibi ise, TTK m. 191 davasında ihlali ispat etmekle yükümlüdür.
- Zamanaşımı / Süreler: Tür değiştirme kararının iptali (TTK m. 192) ve denkleştirme davası (TTK m. 191) için kanun koyucu hak düşürücü bir süre öngörmüştür. Davalar, tür değiştirme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilanından itibaren iki ay içinde açılmalıdır [13, 15, 25].
- Görevli/yetkili mahkeme: Tür değiştirmeye ilişkin uyuşmazlıklarda (iptal ve denkleştirme davaları) kesin yetkili mahkeme, tür değiştiren şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesidir [13, 15, 26].
- Yaygın uygulama hataları: Tür değiştirmeyi bir şirketin infisahı (sona ermesi) ve tamamen yeni bir tüzel kişiliğin sıfırdan tesisi (kuruluşu) olarak algılamak en sık rastlanan hatadır [5]. Buna bağlı olarak, kamu kurumlarına veya özel hukuk kişilerine yapılan teminat güncellemeleri, sözleşme devir protokolleri veya çalışanların iş sözleşmelerinin devri gibi fuzuli prosedürler işletilmekte; oysa TTK m. 180 uyarınca malvarlığı ve tüzel kişilik kesintisiz devam etmektedir [10].
7. Eleştirel Değerlendirme
TTK m. 180, yapısal değişikliklerin "devamlılık" esası bağlamında son derece modern ve İsviçre Birleşme Kanunu (Fusionsgesetz) prensipleriyle uyumlu bir zemine oturmaktadır [27]. Ancak doktrinde, (örneğin Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu vd. eserlerinde) devamlılık ilkesinin her koşulda mutlak olup olmadığı tartışılmaktadır.
Özellikle kurucu menfaatleri ve intifa senetleri bakımından; her ne kadar yeni şirket eskisinin devamı olsa da, yeni hukuki form (tür), kurucuların eskiden sahip oldukları hakların aynen sağlanmasına elverişli olmayabilir [28]. Böyle durumlarda şirketin devamlılığı fikri, pay sahiplerinin ve kurucuların haklarının devamlılığını fiilen garanti edememektedir. TTK m. 183 hükmünde "uygun bir tazminat ödenir" denilerek hakların ortadan kalkmasına cevaz verilmiş olması [3, 24], devamlılık ilkesine (TTK m. 180) getirilmiş çok ciddi bir istisnadır. Doktrinde İsviçre hukukuna atıfla, haklar aynı şekilde korunamadığı takdirde tek olanağın nakit ödeme yapılması olmadığı, menfaat sahiplerinin haklarının artırılabileceği veya zararın TTK m. 191 üzerinden denkleştirme mekanizmasıyla telafi edilebileceği vurgulanmaktadır [29, 30]. Ayrıca, kapalı tip bir anonim şirketin halka açık bir anonim şirkete geçişinin TTK m. 180 anlamında bir "tür değiştirme" değil, "sınıf değişikliği" olduğu [7, 8], bu nedenle TTK 180 ve devamı hükümlerinin değil, Sermaye Piyasası hukuku hükümlerinin öncelikli uygulanması gerektiği doktrinde yerleşik bir kabuldür.
Metodolojik Not
[Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.]
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 134 ile 194. maddeleri arasında ticaret şirketlerinin yapısal değişiklikleri (birleşme, bölünme ve tür değiştirme) düzenlenmiştir [1]. Tür değiştirme kurumu, Kanun'un "Yapısal Değişiklikler" başlıklı bölümü altında, TTK m. 180 ilâ 190 arasında hüküm altına alınmıştır [2, 3].
TTK m. 180 hükmü, tür değiştirmenin temel ilkesini belirlemektedir. İlgili fıkraya göre; "Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır." [2]. Bu madde uyarınca tür (nev'i) değiştirme, bir şirketin tasfiye edilmeksizin, ekonomik ayniyetini ve devamlılığını koruyarak hukuki şeklini değiştirmesi, yani dönüşmesidir [4, 5]. Bir başka ifadeyle, anonim ortaklığın veya diğer şirket türlerinin malvarlığında herhangi bir değişiklik yapılmaksızın, malvarlığı başkasına devredilmeksizin ve tasfiyeye gidilmeksizin, şirketin ekonomik bütünlüğü ile ortakların pay ve haklarının sürekliliği korunarak biçim değiştirmesi kastedilmektedir [6]. Şirketin tüzel kişilik sıfatı ortadan kalkmamakta, sadece dış şeklinde ve iç bünyesinde bir hukuki kılıf değişikliği meydana gelmektedir [5].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Hukuki Şeklin (Türün) Değiştirilmesi
Hukuki şeklin değiştirilmesi, şirketin tabi olduğu yasal statünün (örneğin limited şirketten anonim şirkete geçiş) dönüştürülmesidir. TTK m. 181 uyarınca hangi şirketin hangi türlere dönüşebileceği numerus clausus (sınırlı sayı) ilkesine bağlı olmaksızın, ancak kanunun çizdiği sınırlar (geçerli tür değiştirmeler) çerçevesinde yapılabilir [2]. Doktrinde tür değiştirme (nev'i değişikliği) ile "sınıf değişikliği" kavramları birbirinden ayrılmaktadır. Kapalı anonim şirket statüsünden, halka açık anonim şirket statüsüne geçmek bir tür (tip) değişikliği değil; bir sınıf değişikliğidir [7]. Zira bu değişiklikte şirketin temel hukuki formu (anonim şirket) değişmemekte, sadece tabi olunan yasal rejim (Sermaye Piyasası Kanunu vb.) farklılaşmaktadır [7, 8].
2.2. "Yeni Türe Dönüştürülen Şirket Eskisinin Devamıdır" (Devamlılık İlkesi)
Maddedeki en temel kavramsal unsur "devamlılık (ayniyet) ilkesi"dir [4, 6]. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin tam teşekküllü devamı olarak kabul edildiğinden, tür değiştiren şirketin malvarlığı haklarında ve borçlarında hiçbir hukuki kesinti veya değişiklik husule gelmez [9, 10]. Şirket, biçim değiştirerek alacaklı ve borçlu olarak yine aynı tüzel kişi statüsünü muhafaza eder [10]. Bu ilke, şirketin taraf olduğu tüm sözleşmelerin, taahhütlerin ve yasal sorumlulukların kesintisiz olarak sürdürülmesini temin eder.
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay ve Kamu İhale Kurulu kararlarında, TTK m. 180 uyarınca uygulanan devamlılık ilkesinin sonuçları özellikle ihale hukuku ve sözleşmeler hukuku bağlamında sıkça tartışılmıştır. Yargıtay'ın ve uyuşmazlık çözücü kurulların yerleşik içtihatlarında, "6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (...) nev’i değişikliğinin hukuken geçerli bir işlem olduğu (...) tasfiyesiz sona eren şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğinin belirtildiği, dolayısıyla nev’i değişikliklerinde de söz konusu açıklamaların uygulanabilmesinin önünde bir engel olmadığı" hususu vurgulanmıştır [19, 20].
Yargı içtihatlarına göre, tür değiştirme halinde yeni şirket eski şirketin devamı kabul edildiği için, eski şirkete ait bilanço, ciro ve iş deneyim belgeleri yeni şirket tarafından kendi iş deneyimi olarak kullanılabilir [9, 21]. Benzer şekilde, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunan bir şirketin sırf tür değiştirmesi, bu yasaklılık durumunu ortadan kaldırmaz; zira hukuki ve ekonomik ayniyet devam etmektedir [22, 23].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): Büyük bir altyapı projesini üstlenen X Limited Şirketi, projenin ifası sırasında yapısal değişikliğe giderek X Anonim Şirketi türüne dönüşmüş ve bu durum ticaret sicilinde tescil ve ilan edilmiştir. İş sahibi Y kurumu, sözleşmenin tarafı olan Limited Şirketin ortadan kalktığını ve Anonim Şirket ile sözleşmenin devri (TBK m. 205) usulüne uyulmadan yola devam edilemeyeceğini, bu sebeple sözleşmeyi feshedeceğini ihtar etmiştir. Hukuki analiz: İş sahibi Y kurumunun iddiası hukuki dayanaktan yoksundur. TTK m. 180/1 uyarınca "Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır" [2]. Tür değiştirme, tasfiyesiz ve ekonomik ayniyet korunarak yapılan bir dönüşüm olduğundan [4, 5], sözleşmenin tarafı değişmemiştir. Alacaklı ve borçlu statüsü aynı tüzel kişi olarak devam eder [10]. Bu itibarla TBK m. 205 anlamında bir sözleşme devri işlemi yapılmasına gerek yoktur ve Y kurumunun fesih beyanı haksızdır [17, 18].
Olay 2 (kurmaca senaryo): Z Kollektif Şirketi, anonim şirkete tür değiştirme kararı almış ve Z Anonim Şirketi kurulmuştur. Ancak Z Kollektif Şirketinin eski kurucularından olan ve kurucu intifa senedine sahip A, yeni kurulan anonim şirkette kendisine eş değerde bir hak verilmediğini belirterek zarara uğradığını iddia etmiştir. Hukuki analiz: TTK m. 180'deki devamlılık ilkesinin bir uzantısı olan TTK m. 183/3 uyarınca, tür değiştirmede intifa senetleri karşılığında aynı değerde haklar verilmeli veya tür değiştirme planının düzenlendiği tarihte gerçek değer ödenmelidir [3, 24]. Eğer kurucu A, haklarının gereğince korunmadığı kanaatindeyse, TTK m. 191 uyarınca işlemlere katılan şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde 2 ay içerisinde denkleştirme davası açarak uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını talep edebilir [13, 15].
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
TTK m. 180, yapısal değişikliklerin "devamlılık" esası bağlamında son derece modern ve İsviçre Birleşme Kanunu (Fusionsgesetz) prensipleriyle uyumlu bir zemine oturmaktadır [27]. Ancak doktrinde, (örneğin Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu vd. eserlerinde) devamlılık ilkesinin her koşulda mutlak olup olmadığı tartışılmaktadır.
Özellikle kurucu menfaatleri ve intifa senetleri bakımından; her ne kadar yeni şirket eskisinin devamı olsa da, yeni hukuki form (tür), kurucuların eskiden sahip oldukları hakların aynen sağlanmasına elverişli olmayabilir [28]. Böyle durumlarda şirketin devamlılığı fikri, pay sahiplerinin ve kurucuların haklarının devamlılığını fiilen garanti edememektedir. TTK m. 183 hükmünde "uygun bir tazminat ödenir" denilerek hakların ortadan kalkmasına cevaz verilmiş olması [3, 24], devamlılık ilkesine (TTK m. 180) getirilmiş çok ciddi bir istisnadır. Doktrinde İsviçre hukukuna atıfla, haklar aynı şekilde korunamadığı takdirde tek olanağın nakit ödeme yapılması olmadığı, menfaat sahiplerinin haklarının artırılabileceği veya zararın TTK m. 191 üzerinden denkleştirme mekanizmasıyla telafi edilebileceği vurgulanmaktadır [29, 30]. Ayrıca, kapalı tip bir anonim şirketin halka açık bir anonim şirkete geçişinin TTK m. 180 anlamında bir "tür değiştirme" değil, "sınıf değişikliği" olduğu [7, 8], bu nedenle TTK 180 ve devamı hükümlerinin değil, Sermaye Piyasası hukuku hükümlerinin öncelikli uygulanması gerektiği doktrinde yerleşik bir kabuldür.
Metodolojik Not
[Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.]