1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) "Ticaret Şirketleri" kitabında, şirketlerin yeniden yapılandırılmasını sağlayan yapısal değişiklikler (birleşme, bölünme ve tür değiştirme) arasında "bölünme" kurumu, mülga 6762 sayılı Kanun dönemindeki boşluğu doldurarak modern bir hukuki zemine oturtulmuştur. TTK m. 167, bölünme işleminin hukuki ve ekonomik anayasası niteliğini taşıyan "bölünme sözleşmesi" ile "bölünme planı"nın asgari zorunlu içeriğini düzenleyen temel ve emredici bir normdur [1-3].
Makro perspektiften bakıldığında, bölünme, sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin malvarlıklarını tamamen veya kısmen tasfiyesiz olarak ve kısmî küllî halefiyet yoluyla başka şirketlere devretmeleri işlemidir [4]. Bu devir neticesinde bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerde ortak konumunu elde ederler [4]. Hukuk sistemimizdeki yapısal değişikliklerin "oranlılık" ve "pay sahipliğinin devamlılığı" ilkeleri gereğince, bu karmaşık malvarlığı intikalinin sınırlarının şeffaf, denetlenebilir ve öngörülebilir olması zaruridir. İşte TTK m. 167, bu şeffaflığı tesis etmek üzere kaleme alınmıştır. Maddenin kaleme alınışındaki ratio legis (kanunun konuluş amacı), malvarlığı bölümlerinin tahsisindeki keyfiliği önlemek, pay değişim oranlarını netleştirmek, çalışanlar, alacaklılar ve imtiyazlı pay sahipleri gibi menfaat gruplarının haklarını güvence altına alarak ticari hayatta işlem güvenliğini maksimize etmektir.
Hüküm metnindeki "özellikle" ibaresi, sayılan unsurların sınırlayıcı (numerus clausus) olmadığını, asgari zorunlu unsurlar olduğunu açıkça ortaya koymaktadır [1].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Bölünme Sözleşmesi ve Bölünme Planı Kavramı
Madde lafzı, devralacak tüzel kişinin mevcut bir şirket olması ile yeni kurulacak bir şirket olması ihtimallerini net bir şekilde ayırmıştır. Bir şirket, malvarlığının bölümlerini var olan bir veya birden fazla şirkete devredecekse, hukuken birbirinden bağımsız taraf iradelerinin uyuşmasını gerektiren, iki veya çok taraflı bir hukuki işlem olan "bölünme sözleşmesi" akdedilir [5]. Buna mukabil, malvarlığı bölümleri yeni kurulacak bir şirkete (veya şirketlere) devredilecekse, devralan şirketler henüz tüzel kişilik kazanmadığı için ortada sözleşme yapılabilecek karşı bir taraf bulunmamaktadır; bu halde bölünen şirketin yönetim organı tarafından tek taraflı bir hukuki işlem niteliğinde olan "bölünme planı" hazırlanır [5, 6]. TTK m. 167 her iki hukuki belgenin de içeriğini aynı esaslara bağlamıştır.
2.2. Aktif ve Pasif Malvarlığı Konularının Tahsisi ve Envanter (Bent b)
Bölünmenin temel dogmatiği "kısmi külli halefiyet" ilkesine dayanır [4]. Ancak bu halefiyetin sınırlarının çizilebilmesi için "belirlilik ilkesi"nin tavizsiz uygulanması şarttır. Hüküm uyarınca, aktif ve pasif malvarlığı konularının devir amacıyla bölümlere ayrılması ve tahsisinin açıkça tanımlanması; taşınmazların, kıymetli evrakın ve maddi olmayan malvarlığının teker teker gösterilmesi zorunludur [1]. Akademik disiplinde malvarlığı unsurlarının zihinsel (mekansal) bir şablona oturtularak tasnif edilmesi (örneğin; fabrikanın arazisinin, o fabrikanın işletilmesine tahsis edilen fikri mülkiyet haklarının ve o üretime özgülenmiş kredi borçlarının aynı "bölüm" torbasında eşleştirilmesi), işletme bütünlüğünün korunması prensibinin bir gereğidir [7, 8]. Pasiflerin tahsisi, işletme bütünlüğünü bozmayacak şekilde, çekilen aktif değerle bağlantılı borçların da devredilmesini ifade eder [8].
2.3. Payların Değişim Oranı, Denkleştirme ve Ortaklık Hakları (Bent c ve e)
Bölünmede, şirket malvarlığının bir kısmının devredilmesiyle birlikte bölünen şirket ortaklarının payları, devredilen malvarlığının değeri kadar değer yitirir. Bu yitirilen değerin karşılanması için devralan şirketin payları bölünen şirket ortaklarına verilir [9, 10]. Hüküm, bu dengenin kurulduğu formül olan "pay değişim oranı"nın sözleşme/planda açıkça gösterilmesini emreder [1]. Türk Ticaret Kanunu, oranların korunduğu (simetrik) ve oranların korunmadığı (asimetrik) bölünme olmak üzere iki temel sistem benimsemiştir [11]. Simetrik bölünmede ortaklar, bölünen şirketteki mevcut pay oranlarını aynen koruyarak devralan şirketten pay alırlar [12]. Asimetrik bölünmede ise bazı ortaklar, şirketlerin birinde veya birkaçında daha yüksek oranda pay sahibi olurken diğerinden tamamen ayrılabilirler [13]. Ayrıca değişim oranının küsuratlı çıkması halinde pay sahiplerinin hak kaybını önlemek adına ödenecek "denkleştirme tutarı" da bu bende istinaden planda yer almalıdır [1].
2.4. Özel Hak Sahiplerine Tahsis Edilen Haklar (Bent d)
Doktrinde Ünal Tekinalp ve Reha Poroy gibi otoritelerin de sıklıkla vurguladığı üzere, yapısal değişikliklerde imtiyazlı pay sahiplerinin, intifa senedi sahiplerinin ve oydan yoksun pay sahiplerinin müktesep hakları mutlak bir koruma şemsiyesi altındadır. Madde 167/1-d, devralan şirketin bu kişilere tahsis edeceği eşdeğer hakların sözleşme/planda somutlaştırılmasını zorunlu kılar [2]. Sözleşmedeki hükmün, genel soyut bir ifadeden ibaret olmaması, bölünme sonrasında hak sahiplerine somut olarak hangi hakların tanınacağının veya hangi miktarda tazminat ödeneceğinin net biçimde anlaşılmasına elverişli olması zorunludur [14].
2.5. İş İlişkilerinin Listesi (Bent i)
Birleşme ve bölünme işlemlerinde işçi haklarının korunması, Avrupa Birliği Yönergeleri ile uyumlaştırma sürecinin (Directive 2001/23/EC) en önemli ayaklarından biridir [15]. Kısmi külli halefiyet neticesinde iş sözleşmeleri kendiliğinden devralan şirkete geçer. Bu geçişin tespit edilebilirliği için, devralan şirketlere geçen iş ilişkilerinin listesinin plana veya sözleşmeye derç edilmesi yasal bir zorunluluktur [3].
3. Sistematik İlişkiler
- TTK m. 159 ve 160 — Temel İlke ve Geçerli Bölünmeler: Madde 167'deki plan ve sözleşme kurgusu, TTK m. 159'da tanımlanan tam ve kısmi bölünme türlerinin hayata geçirilme biçimidir [16].
- TTK m. 168 — Bölünmenin Dışında Kalan Malvarlığı: Madde 167'deki envanter dökümünde (Bent b) unutulan veya tahsisi yapılmayan malvarlığı unsurlarının akıbeti TTK m. 168 ile çözülür. Kısmi bölünmede tahsis edilmeyen malvarlığı bölünen şirkette kalır; tam bölünmede ise devralan şirketlerin paylı mülkiyetine geçer [3]. Bu durum, 167'nci maddedeki "açık tanımlama" şartının ihlalinin sistematik telafisidir.
- TTK m. 140 ve 161 — Şirket Paylarının ve Haklarının Korunması: Madde 167'nin (c) ve (d) bentlerinde yer alan değişim oranı ve özel hakların tahsisi kuralları, TTK m. 161'in atfıyla m. 140'ta somutlaşan "ortaklık payının ve haklarının korunması" ilkesinin doğrudan uygulanmasıdır [17, 18].
- TTK m. 191 — Denkleştirme Davası: Bölünme sözleşmesi/planında (m. 167/1-c) belirlenen pay değişim oranının adil olmaması veya ayrılma karşılığının uygun belirlenmemesi durumunda, TTK m. 191 uyarınca pay sahiplerinin uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını isteme hakkı doğar [19].
- TBK m. 428 ve TTK m. 178 — İş İlişkilerinin Geçmesi: 167'nci maddenin (i) bendi gereği listelenen iş ilişkileri, işçinin itiraz etmemesi halinde devir gününe kadar doğan tüm hak ve borçlarla birlikte devralana geçer [20].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesi'nin istikrar kazanmış içtihatlarında, yapısal değişiklik işlemlerinde pay sahipliğinin devamlılığı ilkesine sıkı sıkıya bağlı kalındığı görülmektedir. Yargıtay (örneğin 11. HD., E. 2015/13662, K. 2017/4052 sayılı kararı), bölünme işleminde hakların devamı ilkesine riayet edilmediği, şirket değerlemelerinin hatalı yapıldığı ve pay değişim oranlarının (TTK m. 167/1-c anlamında) adil belirlenmediği iddialarıyla açılan iptal ve denkleştirme davalarında; bilirkişi marifetiyle bölünme sözleşmesinin/planının ve ara bilançoların derinlemesine incelenmesini aramaktadır [21-23]. Yüksek Mahkeme, TTK m. 167 kapsamında hazırlanan sözleşmede aktif ve pasif dengesinin işletme bütünlüğünü koruyacak şekilde kurulup kurulmadığını, değerleme raporlarının objektif finansal verilere dayanıp dayanmadığını denetlemekte; yasal asgari içerik şartlarının şeklen yerine getirilmesini yeterli görmeyerek sözleşmenin maddi (içerik) doğruluğunu da aramaktadır.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Kurmaca Senaryo):
X Anonim Şirketi, lojistik departmanını bünyesinden ayırarak yeni kurulacak Y Lojistik A.Ş.'ye devretmek amacıyla kısmi bölünme kararı almıştır. Yönetim kurulu tarafından hazırlanan bölünme planında (TTK m. 167), lojistik departmanına ait kamyon filosu ve depolar aktif olarak listelenmiş (Bent b), ancak bu kamyonların alımı için kullanılan ve halihazırda ödemesi devam eden banka kredi borçları pasif tahsisinde gösterilmeyerek eski şirket üzerinde bırakılmıştır. Bölünme işlemi tescil edilmiştir.
Hukuki analiz: TTK m. 167/1-b uyarınca aktif ve pasif malvarlığı konularının tahsisi yapılırken, doktrinde de vurgulandığı üzere, işletme bütünlüğünü bozmayacak şekilde, devredilen aktiflerle doğrudan ilişkili pasiflerin de (kredi borçları vb.) devralan şirkete tahsis edilmesi zorunludur [8]. Pasiflerin bölünen şirkette bırakılması, işletme bütünlüğü prensibine ve "belirlilik ilkesine" aykırıdır. Ayrıca bu durum, bölünen şirketin alacaklıları ve kalan pay sahipleri aleyhine haksız bir zayıflama yaratacağından, alacaklıların korunması (m. 174, 175) ve bölünmenin iptali (m. 192) davalarına mesnet teşkil edebilecektir.
Olay 2 (Kurmaca Senaryo):
Z Limited Şirketi, tam bölünme yoluyla A ve B adında iki yeni şirkete bölünmektedir. Z Şirketi'nde %10 oranında paya sahip olan ortak C'ye, hazırlanan bölünme planında (TTK m. 167/1-c) yalnızca A şirketinden %2 oranında pay tahsis edilmiş, B şirketinden hiçbir pay verilmemiş ve herhangi bir denkleştirme tutarı öngörülmemiştir. Ortak C, pay değişim oranının adil olmadığı gerekçesiyle mahkemeye başvurmuştur.
Hukuki analiz: Olayda "oranların korunmadığı (asimetrik) bölünme" söz konusudur (TTK m. 161/2-b) [17, 24]. Asimetrik bölünme hukuken mümkündür, ancak TTK m. 167/1-c uyarınca payların değişim oranının ve gereğinde ödenecek denkleştirme tutarının adil olması, ortaklık haklarının korunması ilkesinin (TTK m. 140) zedelenmemesi gerekir. Payı haksız şekilde eriyen Ortak C, TTK m. 191 uyarınca karar ilanından itibaren 2 ay içinde "denkleştirme davası" açarak, gerçek değerine denk gelen uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını talep edebilir [19]. Mahkeme, bölünme planındaki oranı inceleyerek hakkaniyete uygun nakdi bir tazminata (denkleştirmeye) hükmedecektir [25, 26].
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat Yükü: Bölünme sözleşmesi/planında belirlenen değişim oranlarının (bent c) adil olmadığını iddia eden pay sahibi, denkleştirme veya iptal davasında bu eşitsizliği finansal verilerle ispat etmekle yükümlüdür. Devralan şirket ise malvarlığı tespiti ve tahsis işlemlerinin objektif değerleme ilkelerine (TTK m. 169) uygun yapıldığını raporlarla ispatlamalıdır [27, 28].
- Zamanaşımı / Süreler: TTK m. 167'deki unsurların noksanlığı veya oransızlığı nedeniyle açılacak iptal davaları (TTK m. 192) ile denkleştirme davaları (TTK m. 191), bölünme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki (2) aylık hak düşürücü süreye tabidir [19, 29].
- Görevli/Yetkili Mahkeme: TTK m. 191 ve m. 192 kapsamındaki davalarda görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi olup, yetkili mahkeme söz konusu işlemlere katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir [19].
- Yaygın Uygulama Hataları: Maddenin (b) bendinde emredilen "aktif ve pasif malvarlığı bölümlerinin tahsisi" işlemi esnasında, tahsis edilecek malvarlığının, devre konu edilen işletme bölümünün faaliyetini kendi başına sürdürebilmesi (işletme bütünlüğü) kuralına riayet edilmeksizin parça parça veya eksik yazılması en yaygın hatadır. Keza, devredilen departmanda çalışan işçilerin (bent i) eksik tespiti de, ileride TTK m. 178 uyarınca müteselsil sorumluluk davalarına sebebiyet vermektedir [20].
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu m. 167 hükmü, İsviçre Birleşme Kanunu (İBirK m. 37) ile paralellik arz etse de doktrinde muhtelif yönlerden tartışılmaktadır. Hükmün (d) bendinde, intifa senedi, oydan yoksun pay ve "özel hak sahiplerine" tahsis edilecek hakların belirtilmesi aranmaktadır. Ancak kaynak İsviçre hukukunda bu kapsamın çok daha net olduğu, Türk hukukunda ise "özel haklar" ibaresinin (kurucu menfaatleri dahil olmak üzere) sınırlarının yoruma fazlasıyla açık bırakıldığı eleştirilmektedir [30]. Doktrinde, İsviçre Birleşme Kanununda yer aldığı şekliyle, bu hak sahiplerine yalnızca uygun bir tazminat ödenmesi yerine, haklarının denkleştirilmesi veya artırılması yönündeki alternatiflerin de açıkça yasal zemine oturtulması gerektiği savunulmaktadır [31, 32].
Ayrıca, sözleşme veya plana yazılması gereken "pay değişim oranı"nın (bent c) saptanmasında, şirketin yaşayan değerinin (sürüm değeri) mi yoksa defter değerinin mi esas alınacağı hususunda kanun metninde bir açıklık bulunmamaktadır. Değerleme metotları arasındaki farklılıklar, azınlık pay sahiplerinin haklarının hesaplanmasında uygulamada ciddi ihtilaflara neden olmaktadır. Kanun koyucunun, Uluslararası Finansal Raporlama Standartları'na (UFRS) uygun, yeknesak bir değerleme kriteri öngörmesi, hukuki öngörülebilirliği artıracaktır.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) "Ticaret Şirketleri" kitabında, şirketlerin yeniden yapılandırılmasını sağlayan yapısal değişiklikler (birleşme, bölünme ve tür değiştirme) arasında "bölünme" kurumu, mülga 6762 sayılı Kanun dönemindeki boşluğu doldurarak modern bir hukuki zemine oturtulmuştur. TTK m. 167, bölünme işleminin hukuki ve ekonomik anayasası niteliğini taşıyan "bölünme sözleşmesi" ile "bölünme planı"nın asgari zorunlu içeriğini düzenleyen temel ve emredici bir normdur [1-3].
Makro perspektiften bakıldığında, bölünme, sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin malvarlıklarını tamamen veya kısmen tasfiyesiz olarak ve kısmî küllî halefiyet yoluyla başka şirketlere devretmeleri işlemidir [4]. Bu devir neticesinde bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerde ortak konumunu elde ederler [4]. Hukuk sistemimizdeki yapısal değişikliklerin "oranlılık" ve "pay sahipliğinin devamlılığı" ilkeleri gereğince, bu karmaşık malvarlığı intikalinin sınırlarının şeffaf, denetlenebilir ve öngörülebilir olması zaruridir. İşte TTK m. 167, bu şeffaflığı tesis etmek üzere kaleme alınmıştır. Maddenin kaleme alınışındaki ratio legis (kanunun konuluş amacı), malvarlığı bölümlerinin tahsisindeki keyfiliği önlemek, pay değişim oranlarını netleştirmek, çalışanlar, alacaklılar ve imtiyazlı pay sahipleri gibi menfaat gruplarının haklarını güvence altına alarak ticari hayatta işlem güvenliğini maksimize etmektir.
Hüküm metnindeki "özellikle" ibaresi, sayılan unsurların sınırlayıcı (numerus clausus) olmadığını, asgari zorunlu unsurlar olduğunu açıkça ortaya koymaktadır [1].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Bölünme Sözleşmesi ve Bölünme Planı Kavramı
Madde lafzı, devralacak tüzel kişinin mevcut bir şirket olması ile yeni kurulacak bir şirket olması ihtimallerini net bir şekilde ayırmıştır. Bir şirket, malvarlığının bölümlerini var olan bir veya birden fazla şirkete devredecekse, hukuken birbirinden bağımsız taraf iradelerinin uyuşmasını gerektiren, iki veya çok taraflı bir hukuki işlem olan "bölünme sözleşmesi" akdedilir [5]. Buna mukabil, malvarlığı bölümleri yeni kurulacak bir şirkete (veya şirketlere) devredilecekse, devralan şirketler henüz tüzel kişilik kazanmadığı için ortada sözleşme yapılabilecek karşı bir taraf bulunmamaktadır; bu halde bölünen şirketin yönetim organı tarafından tek taraflı bir hukuki işlem niteliğinde olan "bölünme planı" hazırlanır [5, 6]. TTK m. 167 her iki hukuki belgenin de içeriğini aynı esaslara bağlamıştır.
2.2. Aktif ve Pasif Malvarlığı Konularının Tahsisi ve Envanter (Bent b)
Bölünmenin temel dogmatiği "kısmi külli halefiyet" ilkesine dayanır [4]. Ancak bu halefiyetin sınırlarının çizilebilmesi için "belirlilik ilkesi"nin tavizsiz uygulanması şarttır. Hüküm uyarınca, aktif ve pasif malvarlığı konularının devir amacıyla bölümlere ayrılması ve tahsisinin açıkça tanımlanması; taşınmazların, kıymetli evrakın ve maddi olmayan malvarlığının teker teker gösterilmesi zorunludur [1]. Akademik disiplinde malvarlığı unsurlarının zihinsel (mekansal) bir şablona oturtularak tasnif edilmesi (örneğin; fabrikanın arazisinin, o fabrikanın işletilmesine tahsis edilen fikri mülkiyet haklarının ve o üretime özgülenmiş kredi borçlarının aynı "bölüm" torbasında eşleştirilmesi), işletme bütünlüğünün korunması prensibinin bir gereğidir [7, 8]. Pasiflerin tahsisi, işletme bütünlüğünü bozmayacak şekilde, çekilen aktif değerle bağlantılı borçların da devredilmesini ifade eder [8].
2.3. Payların Değişim Oranı, Denkleştirme ve Ortaklık Hakları (Bent c ve e)
Bölünmede, şirket malvarlığının bir kısmının devredilmesiyle birlikte bölünen şirket ortaklarının payları, devredilen malvarlığının değeri kadar değer yitirir. Bu yitirilen değerin karşılanması için devralan şirketin payları bölünen şirket ortaklarına verilir [9, 10]. Hüküm, bu dengenin kurulduğu formül olan "pay değişim oranı"nın sözleşme/planda açıkça gösterilmesini emreder [1]. Türk Ticaret Kanunu, oranların korunduğu (simetrik) ve oranların korunmadığı (asimetrik) bölünme olmak üzere iki temel sistem benimsemiştir [11]. Simetrik bölünmede ortaklar, bölünen şirketteki mevcut pay oranlarını aynen koruyarak devralan şirketten pay alırlar [12]. Asimetrik bölünmede ise bazı ortaklar, şirketlerin birinde veya birkaçında daha yüksek oranda pay sahibi olurken diğerinden tamamen ayrılabilirler [13]. Ayrıca değişim oranının küsuratlı çıkması halinde pay sahiplerinin hak kaybını önlemek adına ödenecek "denkleştirme tutarı" da bu bende istinaden planda yer almalıdır [1].
2.4. Özel Hak Sahiplerine Tahsis Edilen Haklar (Bent d)
Doktrinde Ünal Tekinalp ve Reha Poroy gibi otoritelerin de sıklıkla vurguladığı üzere, yapısal değişikliklerde imtiyazlı pay sahiplerinin, intifa senedi sahiplerinin ve oydan yoksun pay sahiplerinin müktesep hakları mutlak bir koruma şemsiyesi altındadır. Madde 167/1-d, devralan şirketin bu kişilere tahsis edeceği eşdeğer hakların sözleşme/planda somutlaştırılmasını zorunlu kılar [2]. Sözleşmedeki hükmün, genel soyut bir ifadeden ibaret olmaması, bölünme sonrasında hak sahiplerine somut olarak hangi hakların tanınacağının veya hangi miktarda tazminat ödeneceğinin net biçimde anlaşılmasına elverişli olması zorunludur [14].
2.5. İş İlişkilerinin Listesi (Bent i)
Birleşme ve bölünme işlemlerinde işçi haklarının korunması, Avrupa Birliği Yönergeleri ile uyumlaştırma sürecinin (Directive 2001/23/EC) en önemli ayaklarından biridir [15]. Kısmi külli halefiyet neticesinde iş sözleşmeleri kendiliğinden devralan şirkete geçer. Bu geçişin tespit edilebilirliği için, devralan şirketlere geçen iş ilişkilerinin listesinin plana veya sözleşmeye derç edilmesi yasal bir zorunluluktur [3].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesi'nin istikrar kazanmış içtihatlarında, yapısal değişiklik işlemlerinde pay sahipliğinin devamlılığı ilkesine sıkı sıkıya bağlı kalındığı görülmektedir. Yargıtay (örneğin 11. HD., E. 2015/13662, K. 2017/4052 sayılı kararı), bölünme işleminde hakların devamı ilkesine riayet edilmediği, şirket değerlemelerinin hatalı yapıldığı ve pay değişim oranlarının (TTK m. 167/1-c anlamında) adil belirlenmediği iddialarıyla açılan iptal ve denkleştirme davalarında; bilirkişi marifetiyle bölünme sözleşmesinin/planının ve ara bilançoların derinlemesine incelenmesini aramaktadır [21-23]. Yüksek Mahkeme, TTK m. 167 kapsamında hazırlanan sözleşmede aktif ve pasif dengesinin işletme bütünlüğünü koruyacak şekilde kurulup kurulmadığını, değerleme raporlarının objektif finansal verilere dayanıp dayanmadığını denetlemekte; yasal asgari içerik şartlarının şeklen yerine getirilmesini yeterli görmeyerek sözleşmenin maddi (içerik) doğruluğunu da aramaktadır.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Kurmaca Senaryo): X Anonim Şirketi, lojistik departmanını bünyesinden ayırarak yeni kurulacak Y Lojistik A.Ş.'ye devretmek amacıyla kısmi bölünme kararı almıştır. Yönetim kurulu tarafından hazırlanan bölünme planında (TTK m. 167), lojistik departmanına ait kamyon filosu ve depolar aktif olarak listelenmiş (Bent b), ancak bu kamyonların alımı için kullanılan ve halihazırda ödemesi devam eden banka kredi borçları pasif tahsisinde gösterilmeyerek eski şirket üzerinde bırakılmıştır. Bölünme işlemi tescil edilmiştir. Hukuki analiz: TTK m. 167/1-b uyarınca aktif ve pasif malvarlığı konularının tahsisi yapılırken, doktrinde de vurgulandığı üzere, işletme bütünlüğünü bozmayacak şekilde, devredilen aktiflerle doğrudan ilişkili pasiflerin de (kredi borçları vb.) devralan şirkete tahsis edilmesi zorunludur [8]. Pasiflerin bölünen şirkette bırakılması, işletme bütünlüğü prensibine ve "belirlilik ilkesine" aykırıdır. Ayrıca bu durum, bölünen şirketin alacaklıları ve kalan pay sahipleri aleyhine haksız bir zayıflama yaratacağından, alacaklıların korunması (m. 174, 175) ve bölünmenin iptali (m. 192) davalarına mesnet teşkil edebilecektir.
Olay 2 (Kurmaca Senaryo): Z Limited Şirketi, tam bölünme yoluyla A ve B adında iki yeni şirkete bölünmektedir. Z Şirketi'nde %10 oranında paya sahip olan ortak C'ye, hazırlanan bölünme planında (TTK m. 167/1-c) yalnızca A şirketinden %2 oranında pay tahsis edilmiş, B şirketinden hiçbir pay verilmemiş ve herhangi bir denkleştirme tutarı öngörülmemiştir. Ortak C, pay değişim oranının adil olmadığı gerekçesiyle mahkemeye başvurmuştur. Hukuki analiz: Olayda "oranların korunmadığı (asimetrik) bölünme" söz konusudur (TTK m. 161/2-b) [17, 24]. Asimetrik bölünme hukuken mümkündür, ancak TTK m. 167/1-c uyarınca payların değişim oranının ve gereğinde ödenecek denkleştirme tutarının adil olması, ortaklık haklarının korunması ilkesinin (TTK m. 140) zedelenmemesi gerekir. Payı haksız şekilde eriyen Ortak C, TTK m. 191 uyarınca karar ilanından itibaren 2 ay içinde "denkleştirme davası" açarak, gerçek değerine denk gelen uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını talep edebilir [19]. Mahkeme, bölünme planındaki oranı inceleyerek hakkaniyete uygun nakdi bir tazminata (denkleştirmeye) hükmedecektir [25, 26].
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu m. 167 hükmü, İsviçre Birleşme Kanunu (İBirK m. 37) ile paralellik arz etse de doktrinde muhtelif yönlerden tartışılmaktadır. Hükmün (d) bendinde, intifa senedi, oydan yoksun pay ve "özel hak sahiplerine" tahsis edilecek hakların belirtilmesi aranmaktadır. Ancak kaynak İsviçre hukukunda bu kapsamın çok daha net olduğu, Türk hukukunda ise "özel haklar" ibaresinin (kurucu menfaatleri dahil olmak üzere) sınırlarının yoruma fazlasıyla açık bırakıldığı eleştirilmektedir [30]. Doktrinde, İsviçre Birleşme Kanununda yer aldığı şekliyle, bu hak sahiplerine yalnızca uygun bir tazminat ödenmesi yerine, haklarının denkleştirilmesi veya artırılması yönündeki alternatiflerin de açıkça yasal zemine oturtulması gerektiği savunulmaktadır [31, 32].
Ayrıca, sözleşme veya plana yazılması gereken "pay değişim oranı"nın (bent c) saptanmasında, şirketin yaşayan değerinin (sürüm değeri) mi yoksa defter değerinin mi esas alınacağı hususunda kanun metninde bir açıklık bulunmamaktadır. Değerleme metotları arasındaki farklılıklar, azınlık pay sahiplerinin haklarının hesaplanmasında uygulamada ciddi ihtilaflara neden olmaktadır. Kanun koyucunun, Uluslararası Finansal Raporlama Standartları'na (UFRS) uygun, yeknesak bir değerleme kriteri öngörmesi, hukuki öngörülebilirliği artıracaktır.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.