1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) “Ticaret Şirketleri” başlıklı İkinci Kitap, Birinci Kısım (Genel Hükümler) içerisinde yer alan “Birleşme, bölünme ve tür değiştirme” ayrımında düzenlenen 153. madde, ticaret şirketlerinin birleşme prosedürünün nihai aşamasını ve bu aşamanın hukuki sonuçlarını norm altına almaktadır. Hüküm, birleşme sözleşmesinin akdedilmesi, raporların hazırlanması, denetim, inceleme hakkının kullandırılması ve genel kurul onayları gibi meşakkatli ön süreçlerin ardından, birleşmenin hukuken hangi anda vücut bulacağını ve bu doğum anının malvarlığı ile pay sahipliği statüleri üzerindeki kesin etkilerini tayin etmektedir.
Maddenin birinci fıkrası, ticaret siciline tescilin birleşme işlemi bakımından "kurucu" (inşai) niteliğini vurgulayarak, devrolunan şirketin malvarlığının "külli halefiyet" (universal succession) yoluyla ve kendiliğinden devralan şirkete intikalini düzenler [1, 2]. İkinci fıkra, birleşmenin ortaklar yönünden doğurduğu en temel sonuç olan "pay sahipliğinin devamlılığı" ilkesini ve bu ilkenin şirketlerin kendi paylarına sahip olmaları durumundaki istisnasını ortaya koymaktadır [3, 4]. Üçüncü fıkra ise, yapısal değişikliklerin rekabet hukuku boyutuyla olan kaçınılmaz kesişimini ifade ederek, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine yollama yapmaktadır [5].
Bu madde, mülga 6762 sayılı Kanun’un karmaşık ve çoğu zaman alacaklıları yahut azınlığı korumada yetersiz kalan sistematiğini terk eden; İsviçre Birleşme Kanunu (FusG) ve Avrupa Birliği'nin ilgili yönergeleriyle uyumlu, şeffaf ve kesin çizgilerle belirlenmiş yeni birleşme rejiminin "hukuki sonuç" bildirgesidir [6, 7].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Tescilin Kurucu Etkisi ve Geçerlilik Anı (TTK m. 153/1, c.1)
Birleşme işleminin ticaret siciline tescili, işlemi askıda olan bir sözleşmesel durumdan çıkarıp, mutlak ve herkese karşı ileri sürülebilir (erga omnes) bir ayni ve kurumsal gerçeğe dönüştürür. Kanun metnindeki "Birleşme, birleşmenin ticaret siciline tescili ile geçerlilik kazanır" ifadesi, tescilin açıklayıcı (izhari) değil, kurucu (inşai) bir etkiye sahip olduğunu tartışmasız biçimde ortaya koymaktadır [4, 8]. Genel kurulların birleşme sözleşmesini onaylaması birleşmeyi tek başına hukuken var etmez; onay yalnızca tescilin zorunlu bir ön şartıdır [9]. Tescil anı ile birlikte birleşme işlemi geriye dönülemez bir şekilde tekemmül eder.
2.2. Külli Halefiyet ve Kendiliğinden Geçiş (TTK m. 153/1, c.2)
Külli halefiyet ilkesi, devrolunan şirketin tüm aktif ve pasif malvarlığı unsurlarının, kanunda öngörülen (örneğin taşınmazlar için tapuda tescil, alacaklar için temlik, araçlar için sicil kaydı gibi) özel devir işlemlerine lüzum kalmaksızın, bir bütün (blok) halinde ve yasa gereği (ipso iure) devralan şirkete intikal etmesini ifade eder [1, 2]. Maddede yer alan "kendiliğinden geçer" ibaresi, tescil anında devrolunan şirketin mülkiyetindeki tüm aynî, şahsî, fikrî hakların, alacak ve borçların anında el değiştirmesini sağlar [4]. Bu durum, devrolunan şirketin "tasfiyesiz infisahı" (TTK m. 152/3) kuralı ile birbirini tamamlar niteliktedir; zira şirket tasfiye edilmeden ortadan kalktığı için, malvarlığının sahipsiz kalmaması adına aynı saniye içerisinde devralan şirketin mamelekine dâhil olması zorunludur [10, 11].
2.3. Pay Sahipliğinin Devamlılığı İlkesi (TTK m. 153/2, c.1)
Birleşme işleminin malvarlığına ilişkin sonucu külli halefiyet iken, şahıs unsuruna (ortaklık yapısına) ilişkin sonucu "pay sahipliğinin devamlılığı" ilkesidir. Devrolunan şirketin ortakları, tescil anı ile birlikte yasa gereği devralan şirketin ortakları haline gelirler [4]. Bu devamlılık, devralan şirketin sermaye artırımı (TTK m. 142) yaparak ihraç edeceği payların, belli bir "değişim oranı" dâhilinde devrolunan şirket ortaklarına tahsisi ile sağlanır [12, 13]. Ortaklık sıfatının kaybı ancak TTK m. 141 hükmünde yer alan "ayrılma akçesi" kurumunun birleşme sözleşmesinde tek seçenek olarak düzenlenmesi ("squeeze-out") haliyle mümkündür [14].
2.4. Kendi Payları Bakımından Devamlılık İlkesinin İstisnası (TTK m. 153/2, c.2)
Maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, pay sahipliğinin devamlılığı kuralına son derece teknik bir istisna getirmektedir. Eğer devralan şirket, birleşmeden önce devrolunan şirketin bir kısım paylarına sahipse (veya devrolunan şirket kendi paylarını elinde bulunduruyorsa), bu paylar için devralan şirket nezdinde yeni pay ihraç edilmez. Başka bir deyişle, devralan şirket, devrolunan şirketin mülkiyetinde olan "kendi payları" nedeniyle kendine karşı pay sahibi yapılamaz. Bu düzenleme, sermaye şirketlerinde sermayenin karşılıksız kalmasını, suni bir şekilde şişirilmesini ve döngüsel pay sahipliği (circular ownership) yaratılmasını engellemek amacıyla sevk edilmiştir [15].
2.5. Rekabet Hukuku Çekincesi (TTK m. 153/3)
Maddenin üçüncü fıkrası, teşebbüsler arası yapısal değişikliklerin piyasa rekabeti üzerindeki muhtemel zedeleyici etkilerine binaen, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümlerini saklı tutmuştur [5]. Buna göre, ilgili piyasada hâkim durum yaratmaya veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeye yönelik, rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme işlemleri, Rekabet Kurulu'nun iznine tabidir (RKHK m. 7) [16]. Kurulun izni alınmaksızın birleşme sözleşmesi tescil edilse dahi, rekabet hukuku anlamında idari yaptırımlar ve işlemin geçersizliği iddiaları gündeme gelebilecektir [17].
3. Sistematik İlişkiler
- TTK m. 136 (Birleşme İlkesi ve Tanımı) — Madde 153'teki sonuçların doğabilmesi için, TTK m. 136'da tanımlanan "devralma şeklinde" veya "yeni kuruluş şeklinde" geçerli bir birleşmenin kurgulanmış olması şarttır.
- TTK m. 152 (Tescil ve İnfisah) — Madde 153, doğrudan m. 152'deki tescil yükümlülüğünün ardılıdır. 152. madde uyarınca yönetim organının tescil başvurusunun kabulü ile 153. maddedeki külli halefiyet tetiklenir; aynı anda devrolunan şirket infisah eder.
- TTK m. 141 (Ayrılma Akçesi) — Madde 153/2'de belirtilen ortakların devralan şirketin ortağı olması kuralının, uygulamadaki en net istisnası TTK m. 141 çerçevesinde ayrılma akçesinin ödenmesiyle ortaklıktan çıkarma (squeeze-out) işlemleridir [14, 18]. Ayrılma akçesi, tescille birlikte muacceliyet kazanır [19, 20].
- TTK m. 157 ve 158 (Alacaklıların Korunması ve Ortakların Sorumluluğu) — Külli halefiyet sebebiyle devrolunan şirketin alacaklılarının muhatabı aniden değişmektedir. Bu sakıncanın giderilmesi için, birleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasından (yani m. 153 uyarınca tescilden) itibaren üç ay içinde alacaklıların teminat talep edebileceği (m. 157) ve kişisel sorumlu ortakların sorumluluklarının tescilden sonra üç yıl daha devam edeceği (m. 158) öngörülmüştür [21, 22].
- 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (RKHK m. 7) — Madde 153/3'ün atfı uyarınca, belirli ciro eşiklerini aşan ticaret şirketlerinin birleşmesinde Rekabet Kurulu izni aranmaktadır.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay kararlarında, birleşmenin TTK m. 153/1 kapsamındaki "külli halefiyet" etkisi oldukça katı ve tavizsiz bir biçimde uygulanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili Hukuk Daireleri kararlarında (örneğin Yargıtay 11. HD., 08.03.2011, E.2009/9737 K.2011/2439 kararına doktrinde yapılan atıflarda [23]), devrolunan şirketin taraf olduğu her türlü sözleşmenin, bilhassa iş akitlerinin, kira sözleşmelerinin ve derdest dava dosyalarındaki taraf sıfatının birleşmenin ticaret siciline tescili anında kendiliğinden devralan şirkete intikal edeceği hükme bağlanmaktadır. Yargıtay, devralan şirketin, "külli halefiyet gereği devralan şirket tüm borçlardan da sorumludur" diyerek, borcun birleşme öncesine ait olduğu def'ini reddetmektedir [23].
Ayrıca, pay sahipliğinin devamı ilkesi ihlal edilerek veya hatalı değerlemeler sonucu oranın korunmadığı hallerde, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin (Örn. E. 2013/11249 K. 2014/1541), denkleştirme (TTK m. 191) ve özel iptal (TTK m. 192) davalarına yönelik değerlendirmelerinde, tescilin kurucu etkisinin ortaya çıkmasından sonra oluşan fiili durumların düzeltilmesinde mahkemelerin takdir yetkisi ve sürelerin (ilanen itibaren 2 ay) kesinliği vurgulanmaktadır [24-26].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1:
(X) Anonim Şirketi, aktifinde çok sayıda fabrika binası ve tescilli marka barındıran (Y) Limited Şirketi'ni devralma yoluyla birleştirme kararı almış ve genel kurullar bunu onaylamıştır. Birleşme sözleşmesi 01.11.2023 tarihinde ticaret siciline tescil edilmiştir. Ancak (X) A.Ş. yönetimi, fabrikaların Tapu Sicilinde, markaların ise Türk Patent ve Marka Kurumu sicilinde kendi adlarına henüz intikal ettirilmemiş olması sebebiyle, bu malvarlığı unsurlarının satışında yetkisiz olduklarını düşünmektedir.
Hukuki analiz: TTK m. 153/1 uyarınca birleşme, ticaret siciline tescil edildiği saniye itibarıyla geçerlilik kazanmış ve devrolunan (Y) Limited Şirketi'nin tüm aktif ve pasifi "kendiliğinden" (ipso iure) (X) Anonim Şirketi'ne geçmiştir [2, 4]. Bu aşamadan sonra Tapu Sicil Müdürlüğü ve Türk Patent sicilinde yapılacak işlemler (Şirketlerde Yapı Değişikliği ve Ayni Sermaye Konulmasında Siciller Arası İşbirliğine İlişkin Tebliğ uyarınca) kurucu değil, açıklayıcı (bildirici) mahiyettedir [5]. (X) A.Ş., malik sıfatını bizzat ticaret sicili tescili anında kazanmıştır.
Olay 2:
(A) Anonim Şirketi ile (B) Anonim Şirketi yeni bir şirket olan (C) Anonim Şirketi çatısı altında birleşme (yeni kuruluş şeklinde birleşme) kararı almışlardır. (A) Anonim Şirketi, halihazırda kendi paylarının %5'ini mülkiyetinde (kendi paylarını iktisap hükümleri uyarınca) bulundurmaktadır. (C) A.Ş. kurulurken, (A) A.Ş.'nin sahip olduğu bu %5'lik kendi payı karşılığında (C) A.Ş. payı ihraç edilip edilemeyeceği tartışma konusu olmuştur.
Hukuki analiz: TTK m. 153/2'nin ikinci cümlesi gereğince, pay sahipliğinin devamı ilkesi, devrolunan şirketin elinde bulunan kendi payları için doğmaz [15]. Bu durumda, (A) A.Ş.'nin elinde bulundurduğu %5'lik kendi payı için (C) A.Ş. tarafından pay tahsisi yapılamaz. Zira böyle bir durum, (C) A.Ş.'nin dolaylı yoldan karşılıksız bir sermaye kalemi yaratmasına ve döngüsel mülkiyete sebebiyet verecektir. Bu paylar birleşme işlemi esnasında hesaba katılmaksızın sönümlenir.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: Birleşme sonucunda alacakların, borçların ve ayni hakların devralan şirkete geçtiğinin, kamu kurumları, mahkemeler ve 3. kişiler nezdinde ispatı, "Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi"nde (TTSG) yayımlanan tescil ilanı ile yapılır. Külli halefiyetin ispatı doğrudan bu sicil tesciline bağlanmıştır.
- Zamanaşımı / Süreler: Tescil, birleşmenin hukuki sonuçlarını tetiklediği andır. Alacaklıların devralan şirketten teminat talep edebilmesi (TTK m. 157), birleşmenin tescili anında doğar ve tescilin ilanından itibaren üç aylık sürenin bitimiyle düşer [8, 27]. Birleşme kararına karşı açılacak iptal davası ve denkleştirme davası (TTK m. 191-192), kararın TSG'de ilanından itibaren iki ay içinde açılmalıdır [28, 29].
- Görevli/yetkili mahkeme: Birleşmenin ticaret siciline tescili işlemine karşı veya tescilin doğurduğu sonuçlar eksenindeki hukuki ihtilaflara (örneğin külli halefiyet kaynaklı sorumluluk, denkleştirme, iptal) ilişkin davalarda, şirketlerin merkezinin bulunduğu yer Asliye Ticaret Mahkemesi görevli ve yetkilidir.
- Yaygın uygulama hataları: Şirket birleşmelerinde sıklıkla Rekabet Kurulu'ndan izin alınması gereken hallerin atlanması ve tescil başvurusu yapılması ciddi bir hatadır. Keza, devrolunan şirketin gayrimenkul ve araç gibi özel sicile tabi unsurlarının devralan şirkete intikali için ticaret sicilinin diğer sicillere bildirimde bulunmasını takip etmemek, iyiniyetli üçüncü kişilerin hak kazanması riskini doğurmaktadır.
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu m. 153 hükmü, ticaret şirketlerinin birleşmesini bir "sözleşme" niteliğinden çıkarıp "kurum" niteliğine kavuşturan en önemli araçtır. Ancak doktrinde, tescilin kurucu etkisinin mutlaklığı zaman zaman tartışma konusu yapılmaktadır. Prof. Dr. Ünal Tekinalp, Reha Poroy ve Ersin Çamoğlu gibi otoritelerin vurguladığı üzere, tescil ile beraber infisah ve halefiyet saniyesinde gerçekleşir [2, 11]. Lakin, bu kesinlik, siciller arası entegrasyonun tam manasıyla kusursuz işlemediği durumlarda uygulamada sekteye uğramaktadır. Örneğin tapu sicilindeki ismin tescille anında güncellenmemesi, tapu kayıtlarına güven ilkesi (TMK m. 1023) kapsamında iyiniyetli üçüncü kişilerin hak kazanabilmesi riskini barındırmaktadır.
Ayrıca, maddenin 3. fıkrasındaki 4054 sayılı Kanuna atıf, birleşmenin tescilinden sonra Rekabet Kurulu'nun izninin alınmadığının veya ihlal edildiğinin tespit edilmesi halinde tescilin "yokluk", "butlan" veya "iptal" yaptırımlarından hangisine tabi olacağı doktrinde hararetli bir konudur. Hükmün lafzi sistematiği "hukuki geçerlilik" tescile bağlarken, rekabet kanununun ihlali bu geçerliliğin kesinleşmesini zedeleyecek zayıf bir halkanın varlığına işaret etmektedir. Keza TTK m. 192'de birleşme kararının iptaline ilişkin özel dava yolu mevcutken, bu sürecin rekabet incelemesi ile paralel ilerlemesi, uygulamacıları "tescilin geri dönülemezliği" karşısında ciddi bir tereddüte sürüklemektedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) “Ticaret Şirketleri” başlıklı İkinci Kitap, Birinci Kısım (Genel Hükümler) içerisinde yer alan “Birleşme, bölünme ve tür değiştirme” ayrımında düzenlenen 153. madde, ticaret şirketlerinin birleşme prosedürünün nihai aşamasını ve bu aşamanın hukuki sonuçlarını norm altına almaktadır. Hüküm, birleşme sözleşmesinin akdedilmesi, raporların hazırlanması, denetim, inceleme hakkının kullandırılması ve genel kurul onayları gibi meşakkatli ön süreçlerin ardından, birleşmenin hukuken hangi anda vücut bulacağını ve bu doğum anının malvarlığı ile pay sahipliği statüleri üzerindeki kesin etkilerini tayin etmektedir.
Maddenin birinci fıkrası, ticaret siciline tescilin birleşme işlemi bakımından "kurucu" (inşai) niteliğini vurgulayarak, devrolunan şirketin malvarlığının "külli halefiyet" (universal succession) yoluyla ve kendiliğinden devralan şirkete intikalini düzenler [1, 2]. İkinci fıkra, birleşmenin ortaklar yönünden doğurduğu en temel sonuç olan "pay sahipliğinin devamlılığı" ilkesini ve bu ilkenin şirketlerin kendi paylarına sahip olmaları durumundaki istisnasını ortaya koymaktadır [3, 4]. Üçüncü fıkra ise, yapısal değişikliklerin rekabet hukuku boyutuyla olan kaçınılmaz kesişimini ifade ederek, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine yollama yapmaktadır [5].
Bu madde, mülga 6762 sayılı Kanun’un karmaşık ve çoğu zaman alacaklıları yahut azınlığı korumada yetersiz kalan sistematiğini terk eden; İsviçre Birleşme Kanunu (FusG) ve Avrupa Birliği'nin ilgili yönergeleriyle uyumlu, şeffaf ve kesin çizgilerle belirlenmiş yeni birleşme rejiminin "hukuki sonuç" bildirgesidir [6, 7].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Tescilin Kurucu Etkisi ve Geçerlilik Anı (TTK m. 153/1, c.1)
Birleşme işleminin ticaret siciline tescili, işlemi askıda olan bir sözleşmesel durumdan çıkarıp, mutlak ve herkese karşı ileri sürülebilir (erga omnes) bir ayni ve kurumsal gerçeğe dönüştürür. Kanun metnindeki "Birleşme, birleşmenin ticaret siciline tescili ile geçerlilik kazanır" ifadesi, tescilin açıklayıcı (izhari) değil, kurucu (inşai) bir etkiye sahip olduğunu tartışmasız biçimde ortaya koymaktadır [4, 8]. Genel kurulların birleşme sözleşmesini onaylaması birleşmeyi tek başına hukuken var etmez; onay yalnızca tescilin zorunlu bir ön şartıdır [9]. Tescil anı ile birlikte birleşme işlemi geriye dönülemez bir şekilde tekemmül eder.
2.2. Külli Halefiyet ve Kendiliğinden Geçiş (TTK m. 153/1, c.2)
Külli halefiyet ilkesi, devrolunan şirketin tüm aktif ve pasif malvarlığı unsurlarının, kanunda öngörülen (örneğin taşınmazlar için tapuda tescil, alacaklar için temlik, araçlar için sicil kaydı gibi) özel devir işlemlerine lüzum kalmaksızın, bir bütün (blok) halinde ve yasa gereği (ipso iure) devralan şirkete intikal etmesini ifade eder [1, 2]. Maddede yer alan "kendiliğinden geçer" ibaresi, tescil anında devrolunan şirketin mülkiyetindeki tüm aynî, şahsî, fikrî hakların, alacak ve borçların anında el değiştirmesini sağlar [4]. Bu durum, devrolunan şirketin "tasfiyesiz infisahı" (TTK m. 152/3) kuralı ile birbirini tamamlar niteliktedir; zira şirket tasfiye edilmeden ortadan kalktığı için, malvarlığının sahipsiz kalmaması adına aynı saniye içerisinde devralan şirketin mamelekine dâhil olması zorunludur [10, 11].
2.3. Pay Sahipliğinin Devamlılığı İlkesi (TTK m. 153/2, c.1)
Birleşme işleminin malvarlığına ilişkin sonucu külli halefiyet iken, şahıs unsuruna (ortaklık yapısına) ilişkin sonucu "pay sahipliğinin devamlılığı" ilkesidir. Devrolunan şirketin ortakları, tescil anı ile birlikte yasa gereği devralan şirketin ortakları haline gelirler [4]. Bu devamlılık, devralan şirketin sermaye artırımı (TTK m. 142) yaparak ihraç edeceği payların, belli bir "değişim oranı" dâhilinde devrolunan şirket ortaklarına tahsisi ile sağlanır [12, 13]. Ortaklık sıfatının kaybı ancak TTK m. 141 hükmünde yer alan "ayrılma akçesi" kurumunun birleşme sözleşmesinde tek seçenek olarak düzenlenmesi ("squeeze-out") haliyle mümkündür [14].
2.4. Kendi Payları Bakımından Devamlılık İlkesinin İstisnası (TTK m. 153/2, c.2)
Maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, pay sahipliğinin devamlılığı kuralına son derece teknik bir istisna getirmektedir. Eğer devralan şirket, birleşmeden önce devrolunan şirketin bir kısım paylarına sahipse (veya devrolunan şirket kendi paylarını elinde bulunduruyorsa), bu paylar için devralan şirket nezdinde yeni pay ihraç edilmez. Başka bir deyişle, devralan şirket, devrolunan şirketin mülkiyetinde olan "kendi payları" nedeniyle kendine karşı pay sahibi yapılamaz. Bu düzenleme, sermaye şirketlerinde sermayenin karşılıksız kalmasını, suni bir şekilde şişirilmesini ve döngüsel pay sahipliği (circular ownership) yaratılmasını engellemek amacıyla sevk edilmiştir [15].
2.5. Rekabet Hukuku Çekincesi (TTK m. 153/3)
Maddenin üçüncü fıkrası, teşebbüsler arası yapısal değişikliklerin piyasa rekabeti üzerindeki muhtemel zedeleyici etkilerine binaen, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümlerini saklı tutmuştur [5]. Buna göre, ilgili piyasada hâkim durum yaratmaya veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeye yönelik, rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme işlemleri, Rekabet Kurulu'nun iznine tabidir (RKHK m. 7) [16]. Kurulun izni alınmaksızın birleşme sözleşmesi tescil edilse dahi, rekabet hukuku anlamında idari yaptırımlar ve işlemin geçersizliği iddiaları gündeme gelebilecektir [17].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay kararlarında, birleşmenin TTK m. 153/1 kapsamındaki "külli halefiyet" etkisi oldukça katı ve tavizsiz bir biçimde uygulanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili Hukuk Daireleri kararlarında (örneğin Yargıtay 11. HD., 08.03.2011, E.2009/9737 K.2011/2439 kararına doktrinde yapılan atıflarda [23]), devrolunan şirketin taraf olduğu her türlü sözleşmenin, bilhassa iş akitlerinin, kira sözleşmelerinin ve derdest dava dosyalarındaki taraf sıfatının birleşmenin ticaret siciline tescili anında kendiliğinden devralan şirkete intikal edeceği hükme bağlanmaktadır. Yargıtay, devralan şirketin, "külli halefiyet gereği devralan şirket tüm borçlardan da sorumludur" diyerek, borcun birleşme öncesine ait olduğu def'ini reddetmektedir [23].
Ayrıca, pay sahipliğinin devamı ilkesi ihlal edilerek veya hatalı değerlemeler sonucu oranın korunmadığı hallerde, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin (Örn. E. 2013/11249 K. 2014/1541), denkleştirme (TTK m. 191) ve özel iptal (TTK m. 192) davalarına yönelik değerlendirmelerinde, tescilin kurucu etkisinin ortaya çıkmasından sonra oluşan fiili durumların düzeltilmesinde mahkemelerin takdir yetkisi ve sürelerin (ilanen itibaren 2 ay) kesinliği vurgulanmaktadır [24-26].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1: (X) Anonim Şirketi, aktifinde çok sayıda fabrika binası ve tescilli marka barındıran (Y) Limited Şirketi'ni devralma yoluyla birleştirme kararı almış ve genel kurullar bunu onaylamıştır. Birleşme sözleşmesi 01.11.2023 tarihinde ticaret siciline tescil edilmiştir. Ancak (X) A.Ş. yönetimi, fabrikaların Tapu Sicilinde, markaların ise Türk Patent ve Marka Kurumu sicilinde kendi adlarına henüz intikal ettirilmemiş olması sebebiyle, bu malvarlığı unsurlarının satışında yetkisiz olduklarını düşünmektedir. Hukuki analiz: TTK m. 153/1 uyarınca birleşme, ticaret siciline tescil edildiği saniye itibarıyla geçerlilik kazanmış ve devrolunan (Y) Limited Şirketi'nin tüm aktif ve pasifi "kendiliğinden" (ipso iure) (X) Anonim Şirketi'ne geçmiştir [2, 4]. Bu aşamadan sonra Tapu Sicil Müdürlüğü ve Türk Patent sicilinde yapılacak işlemler (Şirketlerde Yapı Değişikliği ve Ayni Sermaye Konulmasında Siciller Arası İşbirliğine İlişkin Tebliğ uyarınca) kurucu değil, açıklayıcı (bildirici) mahiyettedir [5]. (X) A.Ş., malik sıfatını bizzat ticaret sicili tescili anında kazanmıştır.
Olay 2: (A) Anonim Şirketi ile (B) Anonim Şirketi yeni bir şirket olan (C) Anonim Şirketi çatısı altında birleşme (yeni kuruluş şeklinde birleşme) kararı almışlardır. (A) Anonim Şirketi, halihazırda kendi paylarının %5'ini mülkiyetinde (kendi paylarını iktisap hükümleri uyarınca) bulundurmaktadır. (C) A.Ş. kurulurken, (A) A.Ş.'nin sahip olduğu bu %5'lik kendi payı karşılığında (C) A.Ş. payı ihraç edilip edilemeyeceği tartışma konusu olmuştur. Hukuki analiz: TTK m. 153/2'nin ikinci cümlesi gereğince, pay sahipliğinin devamı ilkesi, devrolunan şirketin elinde bulunan kendi payları için doğmaz [15]. Bu durumda, (A) A.Ş.'nin elinde bulundurduğu %5'lik kendi payı için (C) A.Ş. tarafından pay tahsisi yapılamaz. Zira böyle bir durum, (C) A.Ş.'nin dolaylı yoldan karşılıksız bir sermaye kalemi yaratmasına ve döngüsel mülkiyete sebebiyet verecektir. Bu paylar birleşme işlemi esnasında hesaba katılmaksızın sönümlenir.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu m. 153 hükmü, ticaret şirketlerinin birleşmesini bir "sözleşme" niteliğinden çıkarıp "kurum" niteliğine kavuşturan en önemli araçtır. Ancak doktrinde, tescilin kurucu etkisinin mutlaklığı zaman zaman tartışma konusu yapılmaktadır. Prof. Dr. Ünal Tekinalp, Reha Poroy ve Ersin Çamoğlu gibi otoritelerin vurguladığı üzere, tescil ile beraber infisah ve halefiyet saniyesinde gerçekleşir [2, 11]. Lakin, bu kesinlik, siciller arası entegrasyonun tam manasıyla kusursuz işlemediği durumlarda uygulamada sekteye uğramaktadır. Örneğin tapu sicilindeki ismin tescille anında güncellenmemesi, tapu kayıtlarına güven ilkesi (TMK m. 1023) kapsamında iyiniyetli üçüncü kişilerin hak kazanabilmesi riskini barındırmaktadır.
Ayrıca, maddenin 3. fıkrasındaki 4054 sayılı Kanuna atıf, birleşmenin tescilinden sonra Rekabet Kurulu'nun izninin alınmadığının veya ihlal edildiğinin tespit edilmesi halinde tescilin "yokluk", "butlan" veya "iptal" yaptırımlarından hangisine tabi olacağı doktrinde hararetli bir konudur. Hükmün lafzi sistematiği "hukuki geçerlilik" tescile bağlarken, rekabet kanununun ihlali bu geçerliliğin kesinleşmesini zedeleyecek zayıf bir halkanın varlığına işaret etmektedir. Keza TTK m. 192'de birleşme kararının iptaline ilişkin özel dava yolu mevcutken, bu sürecin rekabet incelemesi ile paralel ilerlemesi, uygulamacıları "tescilin geri dönülemezliği" karşısında ciddi bir tereddüte sürüklemektedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.