1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 151. maddesi, ticaret şirketlerinin yapısal değişikliklerinden olan "birleşme" kurumunun en kritik safhalarından birini, yani birleşme sözleşmesinin yetkili organlarca onaylanması aşamasını ve bu aşamada aranacak toplantı ve karar nisaplarını (yetersayılarını) düzenlemektedir. Birleşme işlemi, malvarlıklarının tasfiyesiz olarak külli halefiyet yoluyla devredilmesi ve pay sahipliğinin devamlılığı ilkelerine dayanan, şirketlerin tüzel kişiliklerini ve ekonomik yapılarını temelden değiştiren makro ölçekli bir hukuki işlemdir [1-3]. Bu niteliği gereği kanun koyucu, birleşme kararını alelade bir genel kurul kararı olarak değil, şirketin varlığına taalluk eden ağırlaştırılmış usullere tabi bir yapısal değişiklik kararı olarak kurgulamıştır.
Maddenin sistematiği incelendiğinde, kanun koyucunun şirket türlerini (anonim, limited, şahıs şirketleri ve kooperatifler) ve birleşmenin niteliğini (olağan birleşme, ek yükümlülük getiren birleşme, ayrılma akçesi öngörülen birleşme) esas alarak kademeli ve farklılaştırılmış bir nisap rejimi ihdas ettiği görülmektedir. Eski TTK (eTTK) dönemindeki katı ve yeknesak kuralların aksine, Mehaz İsviçre Birleşme Kanunu (FusG) ve Avrupa Birliği'nin Üçüncü Konsey Yönergesi (78/855/EEC) ile uyumlu olarak, şirket birleşmelerini teşvik edici ancak azınlık ve alacaklı menfaatlerini de koruyucu bir denge gözetilmiştir [4, 5]. Özellikle anonim ortaklıklarda "çifte yetersayı" kuralının benimsenmesi ve ayrılma akçesi (squeeze-out) mekanizması ile ortaklıktan çıkarma imkânı getirilmesi, modern şirketler hukukunun esneklik ve işlem güvenliği arayışının pozitif hukuka yansımasıdır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Maddede yer alan kurallar, şirket tipolojisi ve işlemin hukuki karakterine göre özenle tasnif edilmiştir. Bu kavram ve şartların detaylı analizi aşağıda sunulmuştur:
2.1. Anonim ve Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirketlerde "Çifte Yetersayı" (TTK m. 151/1-a)
TTK m. 151/1-a hükmü uyarınca anonim şirketlerde birleşme kararı, esas veya çıkarılmış sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi şartıyla, genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçüyle alınır. Doktrinde bu düzenleme "çifte yetersayı" (çifte engel) kuralı olarak adlandırılmaktadır [6]. Kararın hukuken vücut bulabilmesi için iki şartın kümülatif olarak gerçekleşmesi zorunludur:
- Sermaye Çoğunluğu (Toplantı/Katılım Ölçeği): Toplantıya katılan ve olumlu oy kullanan pay sahiplerinin, şirketin toplam esas (veya çıkarılmış) sermayesinin salt çoğunluğunu (en az %50+1) temsil etmesi gerekir [6, 7].
- Oy Çoğunluğu (Karar Ölçeği): Genel kurulda hazır bulunan (mevcut) oyların en az dörtte üçünün (%75) birleşme lehine kullanılması şarttır [6, 7].
Bu kural, pay sahipleri demokrasisi ile sermaye hakimiyeti arasında bir denge kurarak, az bir sermaye ile yüksek oy imtiyazına sahip olanların, sermayenin çoğunluğuna rağmen tek başlarına birleşme kararı almalarını engellemeyi amaçlar.
2.2. Ayrılma Akçesi Öngörülen Birleşmelerde Sıkılaştırılmış Nisap (TTK m. 151/5)
TTK m. 151/5, birleşme sözleşmesinde pay sahiplerine devralan şirkette pay tahsisi yerine (veya buna alternatif olarak) yalnızca "ayrılma akçesi" (nakdî karşılık) verilmesinin öngörüldüğü halleri düzenler. Hükme göre, devreden şirket bir sermaye şirketi ise, şirkette mevcut oy haklarının yüzde doksanının (%90) olumlu oyu ile birleşme sözleşmesi onaylanmalıdır [6, 8-10].
Bu müessese doktrinde "ortaklıktan çıkarma" (squeeze-out) olarak anılmaktadır [11-13]. Şirket içi barışı tesis etmek veya uyumsuz azınlığı tasfiye etmek amacıyla, %90 oy oranına ulaşan çoğunluk, geriye kalan azınlığa gerçek değerine denk gelen bir nakit ödeyerek onları şirket dışında bırakma imkânına sahip kılınmıştır [14]. Belirtmek gerekir ki bu ağırlaştırılmış nisap, devralan şirket için değil, yalnızca pay sahipleri ortaklıktan çıkartılacak olan devrolunan (devreden) şirket genel kurulu için geçerlidir [9, 15, 16].
2.3. Ek Yükümlülük ve Kişisel Edim Yükümlülüğü Getiren Birleşmeler (TTK m. 151/4)
Eğer bir limited şirket, bir anonim şirketi (veya sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketi) devralıyor ve bu devralma sonucunda devrolunan anonim şirketin ortaklarına yeni ek ödeme yükümlülükleri veya kişisel edim yükümlülükleri ihdas ediliyorsa, TTK m. 151/4 uyarınca ilgili anonim şirket genel kurulunda kararın bütün ortakların oybirliğiyle alınması şart koşulmuştur [17-19]. Anonim şirketin "tek borç ilkesi"ne sahip yapısından, ek yükümlülük barındıran bir limited şirket yapısına geçiş, pay sahibinin risk alanını doğrudan ve rızası hilafına genişletebileceğinden kanun koyucu burada mutlak bir koruma (oybirliği) öngörmüştür.
2.4. İşletme Konusunun Değişmesi Hali (TTK m. 151/6)
Eğer birleşme sözleşmesi, aynı zamanda devrolunan şirketin işletme konusunda bir değişikliği barındırıyorsa, TTK m. 151/6 hükmü atfıyla bu kararın ayrıca esas sözleşme değişikliği için gereken nisapla onaylanması zorunludur [19-21]. İşletme konusunun "tamamen" değiştirilmesi TTK m. 421/3-a uyarınca sermayenin %75'ini temsil eden pay sahiplerinin olumlu oyunu gerektirmektedir [22, 23]. Dolayısıyla hem birleşme hem de işletme konusunun tamamen değiştirilmesi iç içe geçmişse, kanundaki bu çifte standartlı nisapların en ağırı kümülatif olarak gözetilmelidir [22, 24].
3. Sistematik İlişkiler
- TTK m. 421 ve TTK m. 418 ile İlişkisi: Genel esas sözleşme değişiklikleri TTK m. 421'de düzenlenmiştir. Birleşme, tabiatı gereği devralan şirket nezdinde bir sermaye artırımını ve sözleşme değişikliğini ihtiva eder [25]. Kanun koyucu, TTK m. 421/5-b bendi uyarınca "pay senetleri menkul kıymet borsalarında işlem gören şirketler" (halka açık anonim ortaklıklar) bakımından ağırlaştırılmış birleşme nisaplarını bertaraf etmiş; bu şirketlerde birleşme kararlarının m. 418'deki basit toplantı (sermayenin 1/4'ü) ve katılanların oy çoğunluğu nisabıyla alınacağını düzenlemiştir [26-29].
- Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK) m. 29 ile İlişkisi: TTK m. 421/5 düzenlemesine ek olarak, 6362 sayılı SerPK m. 29/6 uyarınca, önemli nitelikteki işlemlerde (ve yapısal değişikliklerde) halka açık şirketler için toplantı nisabı dahi aranmaksızın özel kararların teşekkülü sağlanmıştır. SerPK'nın özel kanun olması hasebiyle, halka açık anonim ortaklıkların birleşmesinde SerPK m. 29 hükümleri TTK m. 151'in önünde ve öncelikli olarak tatbik edilir [30].
- TTK m. 191 (Denkleştirme Davası) ve TTK m. 192 (İptal Davası) ile İlişkisi: Birleşme kararı, m. 151'deki hukuki prosedürlere ve nisaplara aykırı alınırsa, bu karara olumsuz oy verip tutanağa geçirten pay sahipleri, kararın ilanından itibaren iki ay içinde TTK m. 192 kapsamında birleşme kararının iptali davası açabilirler [31-34]. Ancak nisaplardaki veya pay tahsisindeki aykırılık birleşmenin esasına değil de yalnızca ayrılma akçesinin uygunluğuna veya değişim oranının adaletsizliğine dayanıyorsa, pay sahipleri işlemin iptali yerine TTK m. 191 uyarınca "denkleştirme akçesi" (ek tazminat) davası ikame edebilirler [35-37].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatları, birleşme ve sair genel kurul kararlarında öngörülen emredici kurucu nisaplara uyulmamasını ağır bir sakatlık olarak değerlendirmektedir. Yargıtay'ın genel yaklaşımına göre:
- Toplantı ve Karar Nisaplarına Aykırılığın Müeyyidesi: Yargıtay, TTK m. 151 (ve m. 421) gibi emredici olarak düzenlenmiş nisapların sağlanmadığı genel kurul kararlarını "iptal edilebilir" olmaktan öte, "yoklukla malul" (veya butlan) olarak nitelendirme eğilimindedir [38-40]. Zira kurucu unsur olan irade beyanı (yeterli nisap) hiç doğmamıştır. Yargıtay 11. HD. yerleşik kararlarında, ana sözleşmedeki veya kanundaki toplantı/karar nisapları oluşmadan toplanan bir genel kurulda alınan kararların yok hükmünde olduğunu açıkça hükme bağlamıştır [41, 42].
- İptal Davasında Şartların Katılığı: Birleşme kararının iptaline ilişkin (TTK m. 192) davalarda, davacı pay sahibinin toplantıya katılmış, olumsuz oy kullanmış ve bunu tutanağa geçirmiş olması şartı sıkı şekilde aranmaktadır [33, 34]. Ancak, Yargıtay kararlarında, "çağrının usulüne uygun yapılmaması" veya "gündemin gereği gibi ilan edilmemesi" gibi m. 446/1-b bentlerindeki hallerde muhalefet şerhi dahi aranmaksızın davanın görülebileceği de kabul edilmektedir [43, 44].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1: Squeeze-out (Ayrılma Akçesi İle Ortaklıktan Çıkarma) Teşebbüsü
Olay: X Anonim Şirketi, Y Anonim Şirketini devralmak üzere birleşme sözleşmesi hazırlamıştır. Sözleşmede, Y A.Ş. pay sahiplerine X A.Ş. payı verilmeyeceği, sadece paylarının gerçek değerine denk gelen nakdî "ayrılma akçesi" verileceği düzenlenmiştir. Y A.Ş.'nin genel kurulunda, şirket sermayesinin %85'ine ve oy haklarının %85'ine tekabül eden çoğunluk pay sahibi A, birleşme yönünde olumlu oy kullanmış, geri kalan %15'lik azınlık ise olumsuz oy kullanmıştır. Toplantı başkanı kararın onaylandığını beyan etmiştir.
Hukuki Analiz: TTK m. 151/5 hükmü çok açıktır: Birleşme sözleşmesinde "sadece ayrılma akçesi" verilmesi (ortaklıktan çıkarma) öngörülmüşse, devrolunan şirket (Y A.Ş.) genel kurulunda mevcut oy haklarının en az yüzde doksanının (%90) olumlu oyu şarttır [9, 15]. Olayda %85 olumlu oy ile karar alınmaya çalışılmıştır. Kanunun emredici nitelikteki %90 oy nisabına ulaşılamamıştır. Söz konusu birleşme kararı kurucu unsur noksanlığından ötürü hukuken sakattır ve tescili mümkün değildir. Azınlık pay sahipleri, kararın yokluğunun tespiti/iptali için dava açabilir.
Olay 2: Tür Değiştirme ile İç İçe Geçen Birleşme (Ek Yükümlülük İhdası)
Olay: Alfa Anonim Şirketi'nin, Beta Limited Şirketi tarafından devralınması planlanmaktadır. Ancak Beta Limited Şirketi, birleşme sözleşmesinde, bünyesine katılacak olan Alfa A.Ş. ortaklarına, şirket borçları için ek ödeme yükümlülüğü ve rekabet yasağı gibi kişisel edim yükümlülükleri ihdas etmiştir. Alfa A.Ş.'nin genel kurul toplantısında oyların %95'i olumlu yönde kullanılmış ve karar şirket yönetimince geçerli sayılarak ticaret siciline tescile götürülmüştür.
Hukuki Analiz: TTK m. 151/4 uyarınca, bir anonim şirketin bir limited şirket tarafından devralınması durumunda, eğer eski anonim şirket ortaklarına "ek yükümlülük ve kişisel edim yükümlülükleri" öngörülüyorsa, anonim şirketin genel kurulunda "bütün ortakların oybirliği" aranır [17-19]. Somut olayda %95 gibi çok yüksek bir çoğunluk sağlanmış olsa da oybirliği (mutlak muvafakat) sağlanamamıştır. Tek borç ilkesine sahip bir anonim şirket pay sahibinin rızası olmaksızın ek külfet altına sokulması yasağın ihlalidir. Bu genel kurul kararı da butlanla/yoklukla maluldür.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat Yükü: Birleşme sözleşmesinin TTK m. 151'de öngörülen çifte nisaplar veya nitelikli nisaplar dairesinde alındığını ispat külfeti ortaklık tüzel kişiliğine aittir. Pay defteri, hazirun cetveli ve elektronik ortamdaki oy tutanakları ile bu husus ispat edilir.
- Zamanaşımı / Süreler: TTK m. 151'e aykırı olarak alınan genel kurul kararlarının iptali, kararın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki (2) aylık hak düşürücü süreye tabidir (TTK m. 192/1) [31, 45]. Ancak karar yokluk veya mutlak butlan malulü ise, süre sınırı olmaksızın tespit davası her zaman ikame edilebilir [46, 47].
- Görevli/yetkili mahkeme: TTK m. 191 ve 192 uyarınca, denkleştirme ve iptal davalarında yetkili mahkeme, birleşmeye katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesidir [35, 48].
- Yaygın uygulama hataları: TTK m. 151/1-a'daki çifte nisap kuralının, "sadece toplantıya katılanların %75'i" olarak yanlış yorumlanması çok yaygındır. Hâlbuki toplantıda evleviyetle toplam şirket sermayesinin %50+1'inin temsil edilmesi ön şarttır. İkinci büyük hata ise TTK m. 151/5'teki %90 nisabının, birleşen her iki şirket için aranacağının sanılmasıdır; oysa bu nisap yalnızca azınlığın tasfiye edildiği devreden/devrolunan şirket için aranır [9].
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu m. 151 hükmü doktrinde pek çok açıdan derinlemesine eleştirilmektedir. En önemli doktriner eleştirilerin başında TTK m. 151/5'te düzenlenen %90'lık nisap gelir.
Doktrinde (örneğin Hülya Çoştan, Abuzer Kendigelen ve Ersin Çamoğlu'nun katkılarıyla şekillenen tartışmalarda), TTK m. 151/5 hükmünün ayrılma akçesi öngören birleşmelerde "sermaye" çoğunluğunu ihmal edip sadece "oy" çoğunluğunu (%90) esas almasının vahim sonuçlar doğurabileceği belirtilmektedir [49-52]. Zira bir anonim ortaklıkta oyda imtiyazlı paylar (TTK m. 479) mevcutsa, sermayenin belki de sadece %10'una sahip olan ancak oy haklarının %90'ını elinde bulunduran bir hakim grup, sermayenin %90'ına sahip olan gerçek yatırımcı (ancak oy imtiyazı olmayan) çoğunluğu "ayrılma akçesi" vererek şirketten atabilecektir. Kanun koyucunun, ayrılma akçesi için m. 151/1-b'deki "sermaye çoğunluğu" bariyerini TTK m. 151/5'e kümülatif olarak eklememesi, imtiyazlı paylar vasıtasıyla azınlığın (sermaye açısından çoğunluk olsalar bile) sistem dışına atılmasına hukuki zemin hazırlamaktadır [51, 52]. De lege ferenda (olması gereken hukuk) bakımından, ayrılma akçesi öngörülen hallerde "oy haklarının %90'ı VE şirket sermayesinin en az çoğunluğunun (veya 3/4'ünün)" kümülatif olarak aranması gerektiği savunulmaktadır [52, 53].
Ayrıca, halka açık ortaklıklar bakımından TTK m. 421/5-b bendi ile getirilen genel kurula katılanların basit çoğunluğu ile birleşme kararı alınabilmesi (TTK m. 418 atfı) kuralı, kurumsal yatırımcıların korunması ekseninde eleştirilmekte ve Sermaye Piyasası Mevzuatındaki regülasyonlar (SerPK m. 29/6) ile TTK arasındaki kopuklukların uygulamada kargaşa yarattığı ifade edilmektedir [27, 30, 54, 55].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur. Verilen tahliller, güncel Türk Ticaret Kanunu, ilgili ikincil mevzuat ve yüksek mahkeme uygulamalarına dayalı bilimsel analizden ibarettir.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 151. maddesi, ticaret şirketlerinin yapısal değişikliklerinden olan "birleşme" kurumunun en kritik safhalarından birini, yani birleşme sözleşmesinin yetkili organlarca onaylanması aşamasını ve bu aşamada aranacak toplantı ve karar nisaplarını (yetersayılarını) düzenlemektedir. Birleşme işlemi, malvarlıklarının tasfiyesiz olarak külli halefiyet yoluyla devredilmesi ve pay sahipliğinin devamlılığı ilkelerine dayanan, şirketlerin tüzel kişiliklerini ve ekonomik yapılarını temelden değiştiren makro ölçekli bir hukuki işlemdir [1-3]. Bu niteliği gereği kanun koyucu, birleşme kararını alelade bir genel kurul kararı olarak değil, şirketin varlığına taalluk eden ağırlaştırılmış usullere tabi bir yapısal değişiklik kararı olarak kurgulamıştır.
Maddenin sistematiği incelendiğinde, kanun koyucunun şirket türlerini (anonim, limited, şahıs şirketleri ve kooperatifler) ve birleşmenin niteliğini (olağan birleşme, ek yükümlülük getiren birleşme, ayrılma akçesi öngörülen birleşme) esas alarak kademeli ve farklılaştırılmış bir nisap rejimi ihdas ettiği görülmektedir. Eski TTK (eTTK) dönemindeki katı ve yeknesak kuralların aksine, Mehaz İsviçre Birleşme Kanunu (FusG) ve Avrupa Birliği'nin Üçüncü Konsey Yönergesi (78/855/EEC) ile uyumlu olarak, şirket birleşmelerini teşvik edici ancak azınlık ve alacaklı menfaatlerini de koruyucu bir denge gözetilmiştir [4, 5]. Özellikle anonim ortaklıklarda "çifte yetersayı" kuralının benimsenmesi ve ayrılma akçesi (squeeze-out) mekanizması ile ortaklıktan çıkarma imkânı getirilmesi, modern şirketler hukukunun esneklik ve işlem güvenliği arayışının pozitif hukuka yansımasıdır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Maddede yer alan kurallar, şirket tipolojisi ve işlemin hukuki karakterine göre özenle tasnif edilmiştir. Bu kavram ve şartların detaylı analizi aşağıda sunulmuştur:
2.1. Anonim ve Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirketlerde "Çifte Yetersayı" (TTK m. 151/1-a)
TTK m. 151/1-a hükmü uyarınca anonim şirketlerde birleşme kararı, esas veya çıkarılmış sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi şartıyla, genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçüyle alınır. Doktrinde bu düzenleme "çifte yetersayı" (çifte engel) kuralı olarak adlandırılmaktadır [6]. Kararın hukuken vücut bulabilmesi için iki şartın kümülatif olarak gerçekleşmesi zorunludur:
Bu kural, pay sahipleri demokrasisi ile sermaye hakimiyeti arasında bir denge kurarak, az bir sermaye ile yüksek oy imtiyazına sahip olanların, sermayenin çoğunluğuna rağmen tek başlarına birleşme kararı almalarını engellemeyi amaçlar.
2.2. Ayrılma Akçesi Öngörülen Birleşmelerde Sıkılaştırılmış Nisap (TTK m. 151/5)
TTK m. 151/5, birleşme sözleşmesinde pay sahiplerine devralan şirkette pay tahsisi yerine (veya buna alternatif olarak) yalnızca "ayrılma akçesi" (nakdî karşılık) verilmesinin öngörüldüğü halleri düzenler. Hükme göre, devreden şirket bir sermaye şirketi ise, şirkette mevcut oy haklarının yüzde doksanının (%90) olumlu oyu ile birleşme sözleşmesi onaylanmalıdır [6, 8-10]. Bu müessese doktrinde "ortaklıktan çıkarma" (squeeze-out) olarak anılmaktadır [11-13]. Şirket içi barışı tesis etmek veya uyumsuz azınlığı tasfiye etmek amacıyla, %90 oy oranına ulaşan çoğunluk, geriye kalan azınlığa gerçek değerine denk gelen bir nakit ödeyerek onları şirket dışında bırakma imkânına sahip kılınmıştır [14]. Belirtmek gerekir ki bu ağırlaştırılmış nisap, devralan şirket için değil, yalnızca pay sahipleri ortaklıktan çıkartılacak olan devrolunan (devreden) şirket genel kurulu için geçerlidir [9, 15, 16].
2.3. Ek Yükümlülük ve Kişisel Edim Yükümlülüğü Getiren Birleşmeler (TTK m. 151/4)
Eğer bir limited şirket, bir anonim şirketi (veya sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketi) devralıyor ve bu devralma sonucunda devrolunan anonim şirketin ortaklarına yeni ek ödeme yükümlülükleri veya kişisel edim yükümlülükleri ihdas ediliyorsa, TTK m. 151/4 uyarınca ilgili anonim şirket genel kurulunda kararın bütün ortakların oybirliğiyle alınması şart koşulmuştur [17-19]. Anonim şirketin "tek borç ilkesi"ne sahip yapısından, ek yükümlülük barındıran bir limited şirket yapısına geçiş, pay sahibinin risk alanını doğrudan ve rızası hilafına genişletebileceğinden kanun koyucu burada mutlak bir koruma (oybirliği) öngörmüştür.
2.4. İşletme Konusunun Değişmesi Hali (TTK m. 151/6)
Eğer birleşme sözleşmesi, aynı zamanda devrolunan şirketin işletme konusunda bir değişikliği barındırıyorsa, TTK m. 151/6 hükmü atfıyla bu kararın ayrıca esas sözleşme değişikliği için gereken nisapla onaylanması zorunludur [19-21]. İşletme konusunun "tamamen" değiştirilmesi TTK m. 421/3-a uyarınca sermayenin %75'ini temsil eden pay sahiplerinin olumlu oyunu gerektirmektedir [22, 23]. Dolayısıyla hem birleşme hem de işletme konusunun tamamen değiştirilmesi iç içe geçmişse, kanundaki bu çifte standartlı nisapların en ağırı kümülatif olarak gözetilmelidir [22, 24].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatları, birleşme ve sair genel kurul kararlarında öngörülen emredici kurucu nisaplara uyulmamasını ağır bir sakatlık olarak değerlendirmektedir. Yargıtay'ın genel yaklaşımına göre:
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1: Squeeze-out (Ayrılma Akçesi İle Ortaklıktan Çıkarma) Teşebbüsü Olay: X Anonim Şirketi, Y Anonim Şirketini devralmak üzere birleşme sözleşmesi hazırlamıştır. Sözleşmede, Y A.Ş. pay sahiplerine X A.Ş. payı verilmeyeceği, sadece paylarının gerçek değerine denk gelen nakdî "ayrılma akçesi" verileceği düzenlenmiştir. Y A.Ş.'nin genel kurulunda, şirket sermayesinin %85'ine ve oy haklarının %85'ine tekabül eden çoğunluk pay sahibi A, birleşme yönünde olumlu oy kullanmış, geri kalan %15'lik azınlık ise olumsuz oy kullanmıştır. Toplantı başkanı kararın onaylandığını beyan etmiştir. Hukuki Analiz: TTK m. 151/5 hükmü çok açıktır: Birleşme sözleşmesinde "sadece ayrılma akçesi" verilmesi (ortaklıktan çıkarma) öngörülmüşse, devrolunan şirket (Y A.Ş.) genel kurulunda mevcut oy haklarının en az yüzde doksanının (%90) olumlu oyu şarttır [9, 15]. Olayda %85 olumlu oy ile karar alınmaya çalışılmıştır. Kanunun emredici nitelikteki %90 oy nisabına ulaşılamamıştır. Söz konusu birleşme kararı kurucu unsur noksanlığından ötürü hukuken sakattır ve tescili mümkün değildir. Azınlık pay sahipleri, kararın yokluğunun tespiti/iptali için dava açabilir.
Olay 2: Tür Değiştirme ile İç İçe Geçen Birleşme (Ek Yükümlülük İhdası) Olay: Alfa Anonim Şirketi'nin, Beta Limited Şirketi tarafından devralınması planlanmaktadır. Ancak Beta Limited Şirketi, birleşme sözleşmesinde, bünyesine katılacak olan Alfa A.Ş. ortaklarına, şirket borçları için ek ödeme yükümlülüğü ve rekabet yasağı gibi kişisel edim yükümlülükleri ihdas etmiştir. Alfa A.Ş.'nin genel kurul toplantısında oyların %95'i olumlu yönde kullanılmış ve karar şirket yönetimince geçerli sayılarak ticaret siciline tescile götürülmüştür. Hukuki Analiz: TTK m. 151/4 uyarınca, bir anonim şirketin bir limited şirket tarafından devralınması durumunda, eğer eski anonim şirket ortaklarına "ek yükümlülük ve kişisel edim yükümlülükleri" öngörülüyorsa, anonim şirketin genel kurulunda "bütün ortakların oybirliği" aranır [17-19]. Somut olayda %95 gibi çok yüksek bir çoğunluk sağlanmış olsa da oybirliği (mutlak muvafakat) sağlanamamıştır. Tek borç ilkesine sahip bir anonim şirket pay sahibinin rızası olmaksızın ek külfet altına sokulması yasağın ihlalidir. Bu genel kurul kararı da butlanla/yoklukla maluldür.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu m. 151 hükmü doktrinde pek çok açıdan derinlemesine eleştirilmektedir. En önemli doktriner eleştirilerin başında TTK m. 151/5'te düzenlenen %90'lık nisap gelir.
Doktrinde (örneğin Hülya Çoştan, Abuzer Kendigelen ve Ersin Çamoğlu'nun katkılarıyla şekillenen tartışmalarda), TTK m. 151/5 hükmünün ayrılma akçesi öngören birleşmelerde "sermaye" çoğunluğunu ihmal edip sadece "oy" çoğunluğunu (%90) esas almasının vahim sonuçlar doğurabileceği belirtilmektedir [49-52]. Zira bir anonim ortaklıkta oyda imtiyazlı paylar (TTK m. 479) mevcutsa, sermayenin belki de sadece %10'una sahip olan ancak oy haklarının %90'ını elinde bulunduran bir hakim grup, sermayenin %90'ına sahip olan gerçek yatırımcı (ancak oy imtiyazı olmayan) çoğunluğu "ayrılma akçesi" vererek şirketten atabilecektir. Kanun koyucunun, ayrılma akçesi için m. 151/1-b'deki "sermaye çoğunluğu" bariyerini TTK m. 151/5'e kümülatif olarak eklememesi, imtiyazlı paylar vasıtasıyla azınlığın (sermaye açısından çoğunluk olsalar bile) sistem dışına atılmasına hukuki zemin hazırlamaktadır [51, 52]. De lege ferenda (olması gereken hukuk) bakımından, ayrılma akçesi öngörülen hallerde "oy haklarının %90'ı VE şirket sermayesinin en az çoğunluğunun (veya 3/4'ünün)" kümülatif olarak aranması gerektiği savunulmaktadır [52, 53].
Ayrıca, halka açık ortaklıklar bakımından TTK m. 421/5-b bendi ile getirilen genel kurula katılanların basit çoğunluğu ile birleşme kararı alınabilmesi (TTK m. 418 atfı) kuralı, kurumsal yatırımcıların korunması ekseninde eleştirilmekte ve Sermaye Piyasası Mevzuatındaki regülasyonlar (SerPK m. 29/6) ile TTK arasındaki kopuklukların uygulamada kargaşa yarattığı ifade edilmektedir [27, 30, 54, 55].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur. Verilen tahliller, güncel Türk Ticaret Kanunu, ilgili ikincil mevzuat ve yüksek mahkeme uygulamalarına dayalı bilimsel analizden ibarettir.