1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Ticaret şirketlerinde birleşme, bölünme ve tür değiştirme gibi yapısal değişiklikler, malvarlıklarının külli halefiyet yoluyla intikali ve pay sahipliği sıfatının devamlılığı ilkelerine dayanan, şirketlerin ekonomik ve hukuki yapılarını derinden etkileyen son derece önemli müesseselerdir [1-3]. Bu denli kapsamlı sonuçlar doğuran işlemlerin, kapalı kapılar ardında ve pay sahipleri ile alacaklıların bilgisinden yoksun bir şekilde gerçekleştirilmesi, modern şirketler hukukunun şeffaflık, hesap verilebilirlik ve pay sahiplerinin korunması ilkeleriyle bağdaşmaz.
Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 149 hükmü, birleşme prosedürünün en kritik aşamalarından biri olan "inceleme hakkı"nı (right of inspection) düzenlemektedir. Hükmün ihdas amacı (ratio legis); ortaklara, intifa senedi hamillerine, menkul kıymet sahiplerine ve alacaklılar dâhil olmak üzere diğer ilgililere birleşme hakkında kapsamlı, doğru ve şeffaf bilgi sağlamak; haksız menfaat aktarımlarını veya menfaat kayıplarını önlemek ve oy hakkını haiz olan pay sahiplerinin genel kurulda bu haklarını bilinçli ve aydınlanmış bir iradeyle kullanmalarına olanak tanımaktır [4-7]. Avrupa Birliği'nin 78/855/AET sayılı Üçüncü Konsey Yönergesi (Mülga 2011/35/EU) ve İsviçre Birleşme Kanunu (Fusionsgesetz - FusG) sistematiğinden esinlenilerek kaleme alınan bu hüküm, Türk hukukunda mehaz kanundan da daha geniş bir menfaat çevresini koruma altına almıştır [8, 9].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. İncelemeye Sunulacak Belgeler
TTK m. 149/1 uyarınca, birleşmeye katılan her şirket; birleşme sözleşmesini, birleşme raporunu, son üç yılın yılsonu finansal tablolarıyla yıllık faaliyet raporlarını ve gereğinde ara bilançolarını incelemeye sunmakla yükümlüdür [4, 10, 11]. Bu belgeler, birleşmenin finansal, hukuki ve ekonomik temellerini yansıtan temel vesikalardır. Özellikle birleşme raporu, pay değişim oranlarının adil olup olmadığını, ayrılma akçesi öngörülmüşse bunun hukuki ve ekonomik gerekçelerini detaylandıran kritik bir metindir [12, 13].
2.2. İnceleme Hakkının Süjeleri (Kişi Yönünden Kapsam)
Mehaz İsviçre Birleşme Kanunu (FusG m. 16), inceleme hakkını lafzen yalnızca "ortaklara" (Gesellschafter) tanımışken; TTK m. 149/1, bu hakkın kapsamını "ortaklar, intifa senedi sahipleriyle şirket tarafından ihraç edilmiş bulunan menkul kıymet hamillerinin, menfaati bulunan kişilerin ve diğer ilgililerin" şeklinde belirleyerek son derece geniş bir yelpaze çizmiştir [4, 9, 11, 14]. Burada geçen "diğer ilgililer" kavramına, birleşmeden etkilenebilecek şirket alacaklıları ve hatta şirket çalışanları da dâhildir [9, 15].
2.3. İnceleme Süresi, Yeri ve İlan Yükümlülüğü
Kanun koyucu, inceleme hakkının birleşme kararının alınacağı genel kurul toplantısından "önceki otuz gün içinde" kullandırılmasını emredici bir şekil şartı olarak öngörmüştür [4, 10, 11]. Belgeler, şirketlerin merkezlerinde, şubelerinde ve halka açık anonim şirketler bakımından Sermaye Piyasası Kurulunun (SPK) öngöreceği yerlerde fiziken hazır bulundurulmalı; ayrıca sermaye şirketlerinde şirketin internet sitesinde yayımlanmalıdır [4, 10, 14].
Bunun yanı sıra TTK m. 149/4 uyarınca, belgelerin nereye tevdi edildikleri ve nerelerde incelemeye hazır tutuldukları, "tevdiden en az üç iş günü önce" Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi (TTSG) ve şirket sözleşmesinde öngörülen gazetelerde ilan edilmelidir [16-18]. Bu bildirim yükümlülüğü, inceleme hakkının kâğıt üzerinde kalmamasını sağlayan usuli bir güvencedir.
2.4. Belgelerin Suretlerinin Verilmesi ve Bedelsizlik İlkesi
TTK m. 149/2, hak sahiplerine belgelerin suretlerinin ve "varsa" basılı şekillerinin verilmesini isteme hakkı tanımıştır [5, 7, 14]. Bu işlem için herhangi bir bedel veya gider karşılığı talep edilemez [7, 14]. Kanundaki "varsa" ibaresi, şirketin basılı kopyası olmayan belgeleri sırf talep üzerine matbaada bastırmak veya özel olarak kitapçık haline getirmek zorunda olmadığı, ancak mevcut elektronik kopyaların veya var olan fiziki suretlerin bedelsiz tesliminin zorunlu olduğu şeklinde yorumlanmalıdır [7, 19].
2.5. KOBİ İstisnası (Vazgeçme Kurumu)
TTK m. 149/5 uyarınca, "Tüm ortakların onaylaması hâlinde, küçük ve orta ölçekli şirketler (KOBİ) inceleme hakkının kullanılmasından vazgeçebilirler" [16, 17, 20]. Kanun koyucu, KOBİ'ler açısından prosedürel maliyetleri ve bürokratik ağırlığı hafifletmek amacıyla bu istisnayı getirmiştir [21, 22]. Ancak bu istisnanın uygulanabilmesi için KOBİ niteliğindeki şirketin ortaklarının oybirliği (tüm ortakların onayı) şarttır; nispi bir çoğunluk kararı bu haktan feragat için yeterli değildir [17, 20].
3. Sistematik İlişkiler
- TTK m. 157 (Alacaklıların Teminat İsteme Hakkı) ile İlişkisi: TTK m. 149'da düzenlenen inceleme hakkı ile m. 157'deki alacaklıların teminat talep etme hakkı arasında sıkı bir bağ vardır. Alacaklıların ("diğer ilgililer" sıfatıyla) birleşme öncesinde şirketin finansal tablolarını, birleşme sözleşmesini ve raporunu incelemesi, birleşmenin alacaklarını tehlikeye düşürüp düşürmediğini saptamaları ve m. 157 uyarınca tescilden sonra teminat talep edip etmemeye karar vermeleri açısından hayati öneme sahiptir [15, 23]. KOBİ'lerin inceleme hakkından vazgeçmesi durumunda, alacaklıların bu ön bilgiden mahrum kalması, doktrinde haklı olarak eleştirilmektedir [20, 21, 24].
- TTK m. 155 ve 156 (Kolaylaştırılmış Birleşme) ile İlişkisi: Kolaylaştırılmış birleşme usulünün uygulandığı (örneğin devralan şirketin, devrolunanın tüm paylarına %100 sahip olduğu) hallerde, birleşme raporu düzenleme ve genel kurulun onayına sunma zorunluluğu kaldırılabilmektedir [25-28]. Ancak TTK m. 156/2 uyarınca, bu durumda dahi inceleme hakkı tamamen ortadan kalkmaz; 30 günlük inceleme süresi, genel kurul kararı aranmadığı için "birleşmenin tescili için ticaret siciline yapılan başvurudan otuz gün önce" sağlanmış olmak zorundadır [26, 28, 29].
- TTK m. 1524 (İnternet Sitesi Yükümlülüğü) ile İlişkisi: TTK m. 149/1'deki belgelerin internet sitesinde yayımlanması zorunluluğu, bağımsız denetime tabi sermaye şirketleri için TTK m. 1524 ile emredici olarak desteklenmiştir [30-32]. Bu yükümlülüğün ihlali, kararın iptaline ve yöneticilerin hukuki sorumluluğuna sebebiyet verebilir [33].
- TTK m. 192 (İptal Davası): İnceleme hakkının hiç, eksik veya sürelere riayet edilmeksizin kullandırılması, yapısal değişiklik işlemlerinde "hukuka aykırılık" teşkil eder ve TTK m. 192 uyarınca birleşme kararının iptali davasına vücut verir [34, 35].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili ihtisas dairesi (11. Hukuk Dairesi) içtihatlarına göre, pay sahibinin "bilgi alma ve inceleme hakkı" (TTK m. 437 ve yapısal değişiklikler bağlamında TTK m. 149 vd.) ortaklıklar hukukunun en temel ve vazgeçilmez yapı taşlarından biridir. Yargıtay, pay sahibinin genel kurulda aydınlanmış bir iradeyle oy kullanabilmesinin yegâne yolunun, finansal ve hukuki belgelerin kanuni süreler içinde kendisine sunulması olduğunu kabul etmektedir [36, 37].
Yargıtay, bilgi alma ve inceleme hakkının TTK m. 149'da öngörülen 30 günlük asgari süreye riayet edilmeksizin (örneğin toplantıdan 15 gün önce) sunulmasını, nispi emredici usul kurallarının ihlali olarak değerlendirmekte ve bu durumun (eğer bu eksiklik giderilmemişse) genel kurulda alınan birleşme kararının doğrudan doğruya iptaline (TTK m. 192 ve m. 446) sebep olacağına hükmetmektedir [37-39]. Keza, KOBİ istisnasının oybirliği olmaksızın uygulanarak belgelerin saklanması durumunda da Yargıtay, usuli müktesep hakların ihlali çerçevesinde alınan genel kurul kararının hukuka aykırı olduğu sonucuna varmaktadır.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo):
Türkiye pazarında faaliyet gösteren ve SPK denetimine tabi halka açık Alfa A.Ş., rakibi Beta A.Ş.'yi devralma yoluyla birleşme kararı almıştır. Ancak yönetim kurulu, ticari sırların ifşa olacağı endişesiyle birleşme raporunu ve son üç yıllık bilançolarını internet sitesine koymamış, SPK'nın belirlediği yerlere de tevdi etmemiştir. Belgeler yalnızca genel kurula 5 gün kala şirket merkezinde fiziken incelemeye açılmıştır.
Hukuki analiz: Alfa A.Ş. yönetim kurulu, TTK m. 149/1'deki "genel kurul kararından önceki otuz gün içinde" şartını ve halka açık şirketler için getirilen SPK yollamasını açıkça ihlal etmiştir [4, 10, 11]. Şirket sırrı savunması, kanunun emredici nitelikteki 30 günlük süresini ve internet sitesinde ilan yükümlülüğünü bertaraf edemez. Bu toplantıda alınacak birleşme kararı, TTK m. 192 uyarınca, olumsuz oy kullanıp tutanağa geçirten pay sahipleri tarafından iki ay içerisinde iptal davasına konu edilebilecektir [35, 40].
Olay 2 (kurmaca senaryo):
Orta ölçekli bir sermaye şirketi olan Omega Ltd. Şti., birleşme işlemleri sırasında maliyetlerden kaçınmak amacıyla TTK m. 149/5 uyarınca inceleme hakkından vazgeçilmesini genel kurula sunmuştur. Şirketin %85 payına sahip çoğunluk grubu bu yönde olumlu oy kullanmış, ancak %15 paya sahip azınlık muhalif kalmıştır. Buna rağmen yönetim kurulu KOBİ istisnası kapsamında birleşme raporunu ve belgeleri incelemeye sunmamıştır.
Hukuki analiz: TTK m. 149/5 hükmünün lafzı oldukça nettir: "Tüm ortakların onaylaması hâlinde" [7, 16, 17]. KOBİ'lerde inceleme hakkından vazgeçilmesi için oybirliği (nitelikli değil, salt mutlak oybirliği) şarttır [16]. Azınlığın %15'lik muhalefeti, vazgeçme kararını hükümsüz kılar. Dolayısıyla Omega Ltd. Şti. yönetim kurulu, TTK m. 149'a uygun şekilde belgeleri incelemeye sunmak zorundadır. Aksi takdirde alınan birleşme onayı kararı iptal ile malul olacaktır.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat Yükü: Ortaklara ve diğer ilgililere TTK m. 149 kapsamındaki belgelerin usulüne uygun, eksiksiz ve kanuni süresinde (tevdiden 3 gün önce TTSG ilanı yapılarak ve genel kuruldan 30 gün önce sunularak) hazır edildiğini ispat yükü, birleşen şirketlerin yönetim organlarına aittir [16, 41].
- Zamanaşımı / Süreler: İnceleme hakkı ihlal edilerek alınan birleşme kararının iptali için açılacak dava, TTK m. 192/1 uyarınca birleşme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde açılmalıdır [35, 42]. Bu süre hak düşürücü süredir.
- Görevli/yetkili mahkeme: Birleşme kararının iptaline ilişkin davalarda yetkili mahkeme, TTK m. 191 ve m. 192 atfıyla, söz konusu işlemlere katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesidir [42, 43].
- Yaygın uygulama hataları: Uygulamada en sık karşılaşılan hata, TTK m. 149/4 uyarınca yapılması gereken "ön bildirim" ilanıdır. Belgelerin incelemeye hazır tutulduğuna dair bildirimin, belgelerin bizzat tevdi edilmesinden "en az üç iş günü önce" TTSG'de ve şirketin internet sitesinde yayımlanması unutulmakta veya 30 günlük inceleme süresinin başlangıcı ile eş zamanlı yapılmaya çalışılarak usuli sakatlıklar yaratılmaktadır [16, 17]. KOBİ'lerde şirket alacaklılarının durumu göz ardı edilerek salt kolaylık olsun diye inceleme hakkından feragat edilmesi de alacaklıların menfaatlerini tehlikeye atan yaygın bir yanılgıdır [21, 24].
7. Eleştirel Değerlendirme
TTK m. 149 düzenlemesi, şeffaflığı ve pay sahipliği demokrasisini güçlendirmesi bağlamında Türk doktrininde (Tekinalp, Poroy, Çamoğlu, Bahtiyar, Pulaşlı) genel olarak büyük bir övgü ile karşılanmıştır. Ancak, doktrin tartışmalarının yoğunlaştığı temel noktalardan biri KOBİ'lere tanınan vazgeçme yetkisidir (m. 149/5). Pulaşlı ve Çoştan gibi yazarların da işaret ettiği üzere; inceleme hakkının muhatapları sadece ortaklar değil, aynı zamanda intifa senedi sahipleri, alacaklılar ve menfaati bulunan diğer kişilerdir [6, 20, 21]. Tüm ortakların oybirliği ile birleşme raporunun ve sözleşmenin incelemeye açılmasından vazgeçilmesi, iç ilişkide sorun yaratmasa da, dış ilişkide şirket alacaklılarının bu hayati bilgi kaynağından mahrum bırakılmasına yol açmaktadır [21, 24].
Bir alacaklı, şirketin birleşme sonrasında alacaklarını ödeyip ödeyemeyeceğini (TTK m. 157 kapsamında teminat isteyip istemeyeceğini) ancak birleşme raporunu ve bilançoları inceleyerek sağlıklı bir şekilde tespit edebilir [15, 23]. Ortakların kendi aralarında anlaşıp bu prosedürü es geçmesi, alacaklıların TTK m. 157'deki haklarını kullanma kapasitesini körleştirmekte ve menfaat dengesini bozmaktadır [24]. Bu nedenle de lege ferenda (olması gereken hukuk) bakımından, KOBİ'lerin inceleme hakkından vazgeçmesi durumunda dahi, talep eden alacaklılara bu belgelerin verilmesini zorunlu kılan koruyucu bir mekanizmanın Kanun'a derç edilmesi isabetli olacaktır.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Ticaret şirketlerinde birleşme, bölünme ve tür değiştirme gibi yapısal değişiklikler, malvarlıklarının külli halefiyet yoluyla intikali ve pay sahipliği sıfatının devamlılığı ilkelerine dayanan, şirketlerin ekonomik ve hukuki yapılarını derinden etkileyen son derece önemli müesseselerdir [1-3]. Bu denli kapsamlı sonuçlar doğuran işlemlerin, kapalı kapılar ardında ve pay sahipleri ile alacaklıların bilgisinden yoksun bir şekilde gerçekleştirilmesi, modern şirketler hukukunun şeffaflık, hesap verilebilirlik ve pay sahiplerinin korunması ilkeleriyle bağdaşmaz.
Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 149 hükmü, birleşme prosedürünün en kritik aşamalarından biri olan "inceleme hakkı"nı (right of inspection) düzenlemektedir. Hükmün ihdas amacı (ratio legis); ortaklara, intifa senedi hamillerine, menkul kıymet sahiplerine ve alacaklılar dâhil olmak üzere diğer ilgililere birleşme hakkında kapsamlı, doğru ve şeffaf bilgi sağlamak; haksız menfaat aktarımlarını veya menfaat kayıplarını önlemek ve oy hakkını haiz olan pay sahiplerinin genel kurulda bu haklarını bilinçli ve aydınlanmış bir iradeyle kullanmalarına olanak tanımaktır [4-7]. Avrupa Birliği'nin 78/855/AET sayılı Üçüncü Konsey Yönergesi (Mülga 2011/35/EU) ve İsviçre Birleşme Kanunu (Fusionsgesetz - FusG) sistematiğinden esinlenilerek kaleme alınan bu hüküm, Türk hukukunda mehaz kanundan da daha geniş bir menfaat çevresini koruma altına almıştır [8, 9].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. İncelemeye Sunulacak Belgeler
TTK m. 149/1 uyarınca, birleşmeye katılan her şirket; birleşme sözleşmesini, birleşme raporunu, son üç yılın yılsonu finansal tablolarıyla yıllık faaliyet raporlarını ve gereğinde ara bilançolarını incelemeye sunmakla yükümlüdür [4, 10, 11]. Bu belgeler, birleşmenin finansal, hukuki ve ekonomik temellerini yansıtan temel vesikalardır. Özellikle birleşme raporu, pay değişim oranlarının adil olup olmadığını, ayrılma akçesi öngörülmüşse bunun hukuki ve ekonomik gerekçelerini detaylandıran kritik bir metindir [12, 13].
2.2. İnceleme Hakkının Süjeleri (Kişi Yönünden Kapsam)
Mehaz İsviçre Birleşme Kanunu (FusG m. 16), inceleme hakkını lafzen yalnızca "ortaklara" (Gesellschafter) tanımışken; TTK m. 149/1, bu hakkın kapsamını "ortaklar, intifa senedi sahipleriyle şirket tarafından ihraç edilmiş bulunan menkul kıymet hamillerinin, menfaati bulunan kişilerin ve diğer ilgililerin" şeklinde belirleyerek son derece geniş bir yelpaze çizmiştir [4, 9, 11, 14]. Burada geçen "diğer ilgililer" kavramına, birleşmeden etkilenebilecek şirket alacaklıları ve hatta şirket çalışanları da dâhildir [9, 15].
2.3. İnceleme Süresi, Yeri ve İlan Yükümlülüğü
Kanun koyucu, inceleme hakkının birleşme kararının alınacağı genel kurul toplantısından "önceki otuz gün içinde" kullandırılmasını emredici bir şekil şartı olarak öngörmüştür [4, 10, 11]. Belgeler, şirketlerin merkezlerinde, şubelerinde ve halka açık anonim şirketler bakımından Sermaye Piyasası Kurulunun (SPK) öngöreceği yerlerde fiziken hazır bulundurulmalı; ayrıca sermaye şirketlerinde şirketin internet sitesinde yayımlanmalıdır [4, 10, 14].
Bunun yanı sıra TTK m. 149/4 uyarınca, belgelerin nereye tevdi edildikleri ve nerelerde incelemeye hazır tutuldukları, "tevdiden en az üç iş günü önce" Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi (TTSG) ve şirket sözleşmesinde öngörülen gazetelerde ilan edilmelidir [16-18]. Bu bildirim yükümlülüğü, inceleme hakkının kâğıt üzerinde kalmamasını sağlayan usuli bir güvencedir.
2.4. Belgelerin Suretlerinin Verilmesi ve Bedelsizlik İlkesi
TTK m. 149/2, hak sahiplerine belgelerin suretlerinin ve "varsa" basılı şekillerinin verilmesini isteme hakkı tanımıştır [5, 7, 14]. Bu işlem için herhangi bir bedel veya gider karşılığı talep edilemez [7, 14]. Kanundaki "varsa" ibaresi, şirketin basılı kopyası olmayan belgeleri sırf talep üzerine matbaada bastırmak veya özel olarak kitapçık haline getirmek zorunda olmadığı, ancak mevcut elektronik kopyaların veya var olan fiziki suretlerin bedelsiz tesliminin zorunlu olduğu şeklinde yorumlanmalıdır [7, 19].
2.5. KOBİ İstisnası (Vazgeçme Kurumu)
TTK m. 149/5 uyarınca, "Tüm ortakların onaylaması hâlinde, küçük ve orta ölçekli şirketler (KOBİ) inceleme hakkının kullanılmasından vazgeçebilirler" [16, 17, 20]. Kanun koyucu, KOBİ'ler açısından prosedürel maliyetleri ve bürokratik ağırlığı hafifletmek amacıyla bu istisnayı getirmiştir [21, 22]. Ancak bu istisnanın uygulanabilmesi için KOBİ niteliğindeki şirketin ortaklarının oybirliği (tüm ortakların onayı) şarttır; nispi bir çoğunluk kararı bu haktan feragat için yeterli değildir [17, 20].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili ihtisas dairesi (11. Hukuk Dairesi) içtihatlarına göre, pay sahibinin "bilgi alma ve inceleme hakkı" (TTK m. 437 ve yapısal değişiklikler bağlamında TTK m. 149 vd.) ortaklıklar hukukunun en temel ve vazgeçilmez yapı taşlarından biridir. Yargıtay, pay sahibinin genel kurulda aydınlanmış bir iradeyle oy kullanabilmesinin yegâne yolunun, finansal ve hukuki belgelerin kanuni süreler içinde kendisine sunulması olduğunu kabul etmektedir [36, 37].
Yargıtay, bilgi alma ve inceleme hakkının TTK m. 149'da öngörülen 30 günlük asgari süreye riayet edilmeksizin (örneğin toplantıdan 15 gün önce) sunulmasını, nispi emredici usul kurallarının ihlali olarak değerlendirmekte ve bu durumun (eğer bu eksiklik giderilmemişse) genel kurulda alınan birleşme kararının doğrudan doğruya iptaline (TTK m. 192 ve m. 446) sebep olacağına hükmetmektedir [37-39]. Keza, KOBİ istisnasının oybirliği olmaksızın uygulanarak belgelerin saklanması durumunda da Yargıtay, usuli müktesep hakların ihlali çerçevesinde alınan genel kurul kararının hukuka aykırı olduğu sonucuna varmaktadır.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): Türkiye pazarında faaliyet gösteren ve SPK denetimine tabi halka açık Alfa A.Ş., rakibi Beta A.Ş.'yi devralma yoluyla birleşme kararı almıştır. Ancak yönetim kurulu, ticari sırların ifşa olacağı endişesiyle birleşme raporunu ve son üç yıllık bilançolarını internet sitesine koymamış, SPK'nın belirlediği yerlere de tevdi etmemiştir. Belgeler yalnızca genel kurula 5 gün kala şirket merkezinde fiziken incelemeye açılmıştır. Hukuki analiz: Alfa A.Ş. yönetim kurulu, TTK m. 149/1'deki "genel kurul kararından önceki otuz gün içinde" şartını ve halka açık şirketler için getirilen SPK yollamasını açıkça ihlal etmiştir [4, 10, 11]. Şirket sırrı savunması, kanunun emredici nitelikteki 30 günlük süresini ve internet sitesinde ilan yükümlülüğünü bertaraf edemez. Bu toplantıda alınacak birleşme kararı, TTK m. 192 uyarınca, olumsuz oy kullanıp tutanağa geçirten pay sahipleri tarafından iki ay içerisinde iptal davasına konu edilebilecektir [35, 40].
Olay 2 (kurmaca senaryo): Orta ölçekli bir sermaye şirketi olan Omega Ltd. Şti., birleşme işlemleri sırasında maliyetlerden kaçınmak amacıyla TTK m. 149/5 uyarınca inceleme hakkından vazgeçilmesini genel kurula sunmuştur. Şirketin %85 payına sahip çoğunluk grubu bu yönde olumlu oy kullanmış, ancak %15 paya sahip azınlık muhalif kalmıştır. Buna rağmen yönetim kurulu KOBİ istisnası kapsamında birleşme raporunu ve belgeleri incelemeye sunmamıştır. Hukuki analiz: TTK m. 149/5 hükmünün lafzı oldukça nettir: "Tüm ortakların onaylaması hâlinde" [7, 16, 17]. KOBİ'lerde inceleme hakkından vazgeçilmesi için oybirliği (nitelikli değil, salt mutlak oybirliği) şarttır [16]. Azınlığın %15'lik muhalefeti, vazgeçme kararını hükümsüz kılar. Dolayısıyla Omega Ltd. Şti. yönetim kurulu, TTK m. 149'a uygun şekilde belgeleri incelemeye sunmak zorundadır. Aksi takdirde alınan birleşme onayı kararı iptal ile malul olacaktır.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
TTK m. 149 düzenlemesi, şeffaflığı ve pay sahipliği demokrasisini güçlendirmesi bağlamında Türk doktrininde (Tekinalp, Poroy, Çamoğlu, Bahtiyar, Pulaşlı) genel olarak büyük bir övgü ile karşılanmıştır. Ancak, doktrin tartışmalarının yoğunlaştığı temel noktalardan biri KOBİ'lere tanınan vazgeçme yetkisidir (m. 149/5). Pulaşlı ve Çoştan gibi yazarların da işaret ettiği üzere; inceleme hakkının muhatapları sadece ortaklar değil, aynı zamanda intifa senedi sahipleri, alacaklılar ve menfaati bulunan diğer kişilerdir [6, 20, 21]. Tüm ortakların oybirliği ile birleşme raporunun ve sözleşmenin incelemeye açılmasından vazgeçilmesi, iç ilişkide sorun yaratmasa da, dış ilişkide şirket alacaklılarının bu hayati bilgi kaynağından mahrum bırakılmasına yol açmaktadır [21, 24].
Bir alacaklı, şirketin birleşme sonrasında alacaklarını ödeyip ödeyemeyeceğini (TTK m. 157 kapsamında teminat isteyip istemeyeceğini) ancak birleşme raporunu ve bilançoları inceleyerek sağlıklı bir şekilde tespit edebilir [15, 23]. Ortakların kendi aralarında anlaşıp bu prosedürü es geçmesi, alacaklıların TTK m. 157'deki haklarını kullanma kapasitesini körleştirmekte ve menfaat dengesini bozmaktadır [24]. Bu nedenle de lege ferenda (olması gereken hukuk) bakımından, KOBİ'lerin inceleme hakkından vazgeçmesi durumunda dahi, talep eden alacaklılara bu belgelerin verilmesini zorunlu kılan koruyucu bir mekanizmanın Kanun'a derç edilmesi isabetli olacaktır.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.