1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Türk ticaret hukukunun temelini oluşturan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) kilit taşı niteliğinde olan "ticari işletme" kavramı, TTK m. 11 hükmü ile tanımlanmış ve hukuki işlemlere konu olma usulü sistematik bir zemine oturtulmuştur [1, 2]. Kanun koyucu, ticari işletmeyi sadece ekonomik bir organizasyon olarak değil, aynı zamanda kendisini meydana getiren unsurlarla birlikte bir bütün olarak (hukuki bütünlük) ele almış ve m. 11/3 fıkrasında öngörülen "Bütünlük İlkesi" çerçevesinde ticari işletmenin devri usulünü düzenlemiştir [3, 4].
Maddenin birinci fıkrası, ticari işletmenin varlık şartlarını (esnaf sınırını aşma, gelir sağlama amacı, devamlılık ve bağımsızlık) ortaya koyarken; ikinci fıkrası ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Cumhurbaşkanı kararıyla belirleneceğini amirdir [5, 6]. Üçüncü fıkra ise ticari işletmenin, içerdiği maddi ve gayrimaddi malvarlığı unsurları için ayrı ayrı tasarruf işlemleri yapılmasına gerek kalmaksızın "külli halefiyete" (uno actu) benzer bir yapıda, tek bir yazılı sözleşme ve tescil işlemiyle devredilmesine imkân tanımıştır [7-9]. Bu düzenleme, ticari hayatın ihtiyaç duyduğu hız ve kolaylığı sağlarken, eski kanun dönemindeki her bir malvarlığı unsuru için ayrı devir işlemi yapma zorunluluğunu ortadan kaldırmıştır [10-12].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Gelir Sağlama Amacı ve Esnaf Sınırını Aşma
Bir ekonomik faaliyetin ticari işletme niteliğini kazanabilmesi için "gelir sağlama amacı" taşıması şarttır [13]. İşletmenin fiilen kâr elde edip etmemesi veya elde edilen gelirin hangi maksatla kullanılacağı, işletmenin ticari niteliğini etkilemez; önemli olan bu niyet ve gayenin objektif olarak varlığıdır [13]. Ancak her gelir sağlayan işletme ticari işletme sayılmaz. TTK m. 11/1 ve m. 15 hükümleri uyarınca, faaliyetin ekonomik hacminin, sermayesinin bedeni çalışmasından daha baskın olması ve Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile belirlenen "esnaf sınırını" aşması gerekmektedir [14, 15].
2.2. Devamlılık ve Bağımsızlık
Devamlılık unsuru, ticari faaliyetin kesintisiz ve süresiz olması anlamına gelmez; girişimin tesadüfi veya arızi olmamasını, belirli bir organizasyon dahilinde süreklilik amacı taşımasını ifade eder [16, 17]. Örneğin, mevsimlik çalışan bir plaj veya okul kantini de kendi faaliyet dönemi içinde devamlılık gösterdiği için bu unsuru sağlar [18]. Bağımsızlık unsuru ise, işletmenin dış ilişkilerinde müstakil bir birim olarak hukuki ve iktisadi kararlar alabilme kabiliyetini ifade eder [17, 18]. Bu bağlamda, merkez teşkilatına sıkı sıkıya bağlı olan şubeler, bağımsız bir ticari işletme vasfını haiz değildir [18, 19].
2.3. Bütünlük İlkesi ve Kısmi Külli İntikal (Uno Actu)
TTK m. 11/3'ün getirdiği en önemli yenilik, ticari işletmenin iktisadi bir bütün olarak hukuki işlemlere konu edilebilmesidir [20, 21]. İşletme devri, maddi (taşınırlar, taşınmazlar) ve gayrimaddi (ticaret unvanı, marka, müşteri çevresi, kiracılık hakkı) unsurların tek bir tasarruf işlemi ile devralana geçmesini sağlar [22-24]. Kanunda aksi öngörülmemişse, duran malvarlığı, işletme değeri, ticaret unvanı ve fikri mülkiyet haklarının devre dâhil olduğu kanuni bir karinedir [25-27]. Doktrinde bu durum, unsurların ayrı ayrı değil, tek işlemle geçmesi sebebiyle "kısmi külli intikal" olarak adlandırılmaktadır [28, 29].
2.4. Devir Sözleşmesinin Şekli ve Tescil
Kanun koyucu, ticari işletme devir sözleşmesinin yazılı olarak yapılmasını, ticaret siciline tescil ve ilan edilmesini emretmiştir [30-32]. Bu şekil şartı, sözleşmenin geçerliliği (sıhhati) içindir [33, 34]. Kural olarak tapuya tescili gereken taşınmazlar, zilyetliğin devrini gerektiren taşınırlar veya özel sicile tescili gereken fikri mülkiyet hakları, devir sözleşmesinin ticaret siciline tesciliyle birlikte kendiliğinden (hukuken) devralana geçer [35-37].
3. Sistematik İlişkiler
- TBK m. 202 (Malvarlığının veya İşletmenin Devralınması): Ticari işletmenin aktif malvarlığının devri TTK m. 11/3 kapsamında gerçekleşirken, pasiflerin (borçların) intikali TBK m. 202 hükmüne tabidir [38, 39]. İşletmeyi devralan, bu devri alacaklılara ihbar veya Ticaret Sicili Gazetesinde ilan ettiği tarihten itibaren işletme borçlarından sorumlu olur [40-42]. Devreden asıl borçlu ise, iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumlu kalmaya devam eder [41, 43].
- İİK m. 44 ve m. 280: Ticari işletmesini devreden veya ticareti terk eden tacirin alacaklılarını korumaya yönelik hükümlerdir [44-46]. Devrin muvazaalı yapılması, alacaklılardan mal kaçırma kastı taşıması halinde, İİK m. 280/3 uyarınca tasarrufun iptali davası açılabilir ve devralanın kötüniyeti karine olarak kabul edilir [44, 47, 48].
- TTK m. 12 ve m. 15: Tacir sıfatının kazanılması, doğrudan m. 11'de tanımlanan "ticari işletme"nin işletilmesine bağlıdır [49, 50]. Faaliyeti m. 11/2'deki sınırın altında kalan kişi ise m. 15 uyarınca esnaf sayılır ve tacirlere özgü ağır hükümlerden (iflâs, basiretli iş adamı gibi davranma) kural olarak bağışık tutulur [14, 51].
- TMK m. 705 ve m. 1023: TTK m. 11/3 uyarınca, işletmeye dâhil bir taşınmaz, ticaret siciline yapılan tescille birlikte mülkiyet olarak devralana geçer. Bu, TMK m. 705'teki tescilsiz iktisap hallerinden birine dönüşür. Tapu sicilindeki tescil ise kurucu değil açıklayıcıdır [36, 37, 52].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili daireleri, ticari işletme devirlerinde şekil şartları ve pasiflerin intikali konusunda kesin ilkeler benimsemiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (örneğin 19.06.2013 tarihli ve E. 2012/10-1616, K. 854 sayılı kararı), ticari işletmenin borçlarının devralana geçmesi (TBK m. 202) için devrin alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan edilmiş olmasının zorunlu olduğunu vurgulamaktadır [53]. Bu ilan yapılmadığı takdirde, borçların devralana kendiliğinden intikal ettiği ileri sürülemez ve alacaklıya karşı hüküm ifade etmez [54, 55].
Öte yandan, alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla yapılan muvazaalı ticari işletme devirlerinde Yargıtay, TTK m. 11/3 ve İİK m. 44 yasal prosedürlerine uyularak bir devir yapıldığı ispat edilmedikçe, devralanın icra takiplerinde istihkak iddiasında bulunmasını hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirmekte ve iptal kararları vermektedir [56, 57].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo):
Türkiye çapında faaliyet gösteren "X Lojistik" adlı ticari işletme, sahibi tarafından "Y Nakliyat A.Ş."ye adi yazılı bir sözleşme ile devredilmiştir. Bu devir sözleşmesi ticaret siciline tescil ve Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmiştir. İşletmenin malvarlığına dâhil olan beş adet taşıma tırının mülkiyetinin Trafik Sicili'nde henüz Y Nakliyat A.Ş. adına tescil edilmediği bir aşamada, eski malikin kişisel alacaklısı tırlar üzerine haciz koydurmuştur.
Hukuki analiz: TTK m. 11/3 uyarınca ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının ayrı ayrı zorunlu tasarruf işlemleri (araçlar için trafik sicili devri gibi) yapılmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir [9, 25]. Ticaret siciline tescil, tasarrufi etkiyi doğurduğundan, tırların mülkiyeti eş zamanlı olarak (uno actu) Y Nakliyat A.Ş.'ye geçmiştir [9, 35]. Özel sicillerdeki tescil işlemi kurucu değil, açıklayıcı niteliktedir (TSY m. 135/5) [58, 59]. Dolayısıyla eski malikin alacaklısının haczi hukuka aykırıdır; Y Nakliyat A.Ş. istihkak iddiasında bulunarak haczi kaldırabilir.
Olay 2 (kurmaca senaryo):
Z, işlettiği restoran ticari işletmesini W'ye devretmiştir. Sözleşmede "İşletmeye ait tüm aktifler W'ye devredilmiş olup, eski dönem doğalgaz ve vergi borçlarından W sorumlu olmayacaktır" şeklinde bir madde konulmuştur. Devir ticaret siciline tescil ve ilan edilmiştir. Restoranın eski doğalgaz borcu için alacaklı kurum W'ye karşı icra takibi başlatmıştır.
Hukuki analiz: TBK m. 202 kapsamında ticari işletmenin pasifleri (borçları) kanun gereği devralana geçer [39, 60]. Taraflar arasında borçların devir dışında tutulmasına yönelik yapılan iç anlaşmalar, durumu bilmeyen alacaklılara karşı ileri sürülemez. Kısmi intikalin alacaklıları bağlaması için, bu borçların devralınmadığının ihbar veya ilan yoluyla alacaklıya tereddüde mahal vermeyecek açıklıkta bildirilmesi gerekirdi [61-63]. Aksi halde W, dış ilişkide alacaklı kuruma karşı sorumludur; ödeme yaptıktan sonra Z'ye rücu edebilir [64].
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: Ticari işletmenin devrinde bazı borçların devir kapsamı dışında bırakıldığını (kısmi devir) ileri süren taraf, bu durumun alacaklıya usulünce duyurulduğunu ispatlamakla yükümlüdür [62, 63]. Muvazaalı devir iddiasında ise ispat külfeti genel hükümler uyarınca iddia edene (alacaklıya) aittir [44, 57].
- Zamanaşımı / Süreler: İşletmeyi devreden asıl borçlu, TBK m. 202 uyarınca işletme borçlarından dolayı devralanla birlikte iki yıl süreyle müteselsilen sorumlu kalır [41, 43]. Bu süre, muaccel borçlar için devrin alacaklılara duyurulduğu (ihbar veya ilan) tarihten, muaccel olmayan borçlar için borcun muaccel olduğu tarihten işlemeye başlar [43].
- Görevli/yetkili mahkeme: TTK m. 11 bağlamında bir ticari işletmenin devrinden, bu işletmeye ait hakların aidiyetinden veya m. 11/3 çerçevesinde yazılı yapılıp yapılmadığından kaynaklanan ihtilaflar mutlak ticari dava niteliğindedir. Görevli mahkeme, Asliye Ticaret Mahkemesidir (TTK m. 4/1) [65-67].
- Yaygın uygulama hataları: Ticari işletme devri sözleşmesinin sadece noterde yapılıp, Ticaret Siciline tescil edilmemesi [31, 32]. Tescil, devrin kurucu unsuru olup tescil edilmeyen devir üçüncü kişilere ve alacaklılara karşı hüküm ifade etmez. Ayrıca devralanın, borçlardan doğan 2 yıllık müteselsil sorumluluk süresini başlatmak adına Ticaret Sicili Gazetesi'nde gerekli ilanı yaptırmayı ihmal etmesi en yaygın hatalardandır [41, 43, 53].
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk ticaret hukuku doktrininde TTK m. 11/3'ün şekil şartı ve ticaret siciline tescilin hukuki niteliği konularında derin fikir ayrılıkları bulunmaktadır.
Tescilin Hukuki Niteliği Tartışması:
Doktrinde Ünal Tekinalp, Ali Bozer ve Celal Göle gibi yazarlar, yazılı şeklin geçerlilik şartı olduğu devir sözleşmesinin kendi başına bir tasarruf işlemi olduğunu, tescilin ise kurucu etkiyi haiz olarak aynî hak geçişini sağladığını savunmaktadırlar [68-71]. Buna karşılık, Kerem Çelikboya ve H. Ercüment Erdem gibi yazarlar (İsviçre hukuku etkisinde kalarak), yazılı devir sözleşmesinin yalnızca bir borçlandırıcı işlem olduğunu, hakların fiilen geçişini sağlayan asıl tasarruf işleminin ticaret siciline tescil talebi olduğunu belirtirler [72-76]. Nitekim Ticaret Sicili Yönetmeliği m. 133/3'ün "ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder" şeklindeki açık düzenlemesi, tescilin açıklayıcı değil, kesin olarak kurucu (ihdasi) etki taşıdığını doğrulamaktadır [76, 77].
Kanundaki Sistematik Çelişkiler ve Şekil Şartı Eleştirisi:
Önemli bir diğer doktriner eleştiri, TTK m. 11/3'ün, devir sözleşmesi için yalnızca "yazılı şekil" (adi yazılı şekil) öngörmesidir. Milyonlarca liralık taşınmazlar ile fikri hakları içeren devasa bir ticari işletmenin sadece adi yazılı bir sözleşme ile (noter onayı dahi olmaksızın) devredilebilmesi, ticari işletme rehni gibi çok daha dar kapsamlı bir işlemin dahi Ticari İşletme Rehni Kanunu uyarınca katı resmi şekle (noter) tabi olması karşısında sistematik bir çelişki olarak değerlendirilmektedir [78, 79].
Ayrıca, gayrimenkullerin tapu sicili dışında, ticaret siciline tescil ile anında mülkiyet değiştirmesi, Türk Eşya Hukuku'na hâkim olan "belirlilik" (muayyenlik) ve "tescil" ilkelerine istisna getirmektedir [80]. Bu durum, tapu kayıtlarına güvenerek işlem yapan iyiniyetli üçüncü kişiler (TMK m. 1023) ile ticari işletmeyi devralan kişi arasında çatışmalara sebep olabilecek mahiyettedir [52, 80]. Doktrin (örneğin Murat Topuz), bu sorunun önüne geçilebilmesi için ticaret siciline yapılacak kurucu tescil ile tapu siciline yapılacak açıklayıcı tescilin koordineli bir biçimde aynı anda yapılması gerektiğini haklı olarak savunmaktadır [26, 52].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Türk ticaret hukukunun temelini oluşturan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) kilit taşı niteliğinde olan "ticari işletme" kavramı, TTK m. 11 hükmü ile tanımlanmış ve hukuki işlemlere konu olma usulü sistematik bir zemine oturtulmuştur [1, 2]. Kanun koyucu, ticari işletmeyi sadece ekonomik bir organizasyon olarak değil, aynı zamanda kendisini meydana getiren unsurlarla birlikte bir bütün olarak (hukuki bütünlük) ele almış ve m. 11/3 fıkrasında öngörülen "Bütünlük İlkesi" çerçevesinde ticari işletmenin devri usulünü düzenlemiştir [3, 4].
Maddenin birinci fıkrası, ticari işletmenin varlık şartlarını (esnaf sınırını aşma, gelir sağlama amacı, devamlılık ve bağımsızlık) ortaya koyarken; ikinci fıkrası ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Cumhurbaşkanı kararıyla belirleneceğini amirdir [5, 6]. Üçüncü fıkra ise ticari işletmenin, içerdiği maddi ve gayrimaddi malvarlığı unsurları için ayrı ayrı tasarruf işlemleri yapılmasına gerek kalmaksızın "külli halefiyete" (uno actu) benzer bir yapıda, tek bir yazılı sözleşme ve tescil işlemiyle devredilmesine imkân tanımıştır [7-9]. Bu düzenleme, ticari hayatın ihtiyaç duyduğu hız ve kolaylığı sağlarken, eski kanun dönemindeki her bir malvarlığı unsuru için ayrı devir işlemi yapma zorunluluğunu ortadan kaldırmıştır [10-12].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Gelir Sağlama Amacı ve Esnaf Sınırını Aşma
Bir ekonomik faaliyetin ticari işletme niteliğini kazanabilmesi için "gelir sağlama amacı" taşıması şarttır [13]. İşletmenin fiilen kâr elde edip etmemesi veya elde edilen gelirin hangi maksatla kullanılacağı, işletmenin ticari niteliğini etkilemez; önemli olan bu niyet ve gayenin objektif olarak varlığıdır [13]. Ancak her gelir sağlayan işletme ticari işletme sayılmaz. TTK m. 11/1 ve m. 15 hükümleri uyarınca, faaliyetin ekonomik hacminin, sermayesinin bedeni çalışmasından daha baskın olması ve Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile belirlenen "esnaf sınırını" aşması gerekmektedir [14, 15].
2.2. Devamlılık ve Bağımsızlık
Devamlılık unsuru, ticari faaliyetin kesintisiz ve süresiz olması anlamına gelmez; girişimin tesadüfi veya arızi olmamasını, belirli bir organizasyon dahilinde süreklilik amacı taşımasını ifade eder [16, 17]. Örneğin, mevsimlik çalışan bir plaj veya okul kantini de kendi faaliyet dönemi içinde devamlılık gösterdiği için bu unsuru sağlar [18]. Bağımsızlık unsuru ise, işletmenin dış ilişkilerinde müstakil bir birim olarak hukuki ve iktisadi kararlar alabilme kabiliyetini ifade eder [17, 18]. Bu bağlamda, merkez teşkilatına sıkı sıkıya bağlı olan şubeler, bağımsız bir ticari işletme vasfını haiz değildir [18, 19].
2.3. Bütünlük İlkesi ve Kısmi Külli İntikal (Uno Actu)
TTK m. 11/3'ün getirdiği en önemli yenilik, ticari işletmenin iktisadi bir bütün olarak hukuki işlemlere konu edilebilmesidir [20, 21]. İşletme devri, maddi (taşınırlar, taşınmazlar) ve gayrimaddi (ticaret unvanı, marka, müşteri çevresi, kiracılık hakkı) unsurların tek bir tasarruf işlemi ile devralana geçmesini sağlar [22-24]. Kanunda aksi öngörülmemişse, duran malvarlığı, işletme değeri, ticaret unvanı ve fikri mülkiyet haklarının devre dâhil olduğu kanuni bir karinedir [25-27]. Doktrinde bu durum, unsurların ayrı ayrı değil, tek işlemle geçmesi sebebiyle "kısmi külli intikal" olarak adlandırılmaktadır [28, 29].
2.4. Devir Sözleşmesinin Şekli ve Tescil
Kanun koyucu, ticari işletme devir sözleşmesinin yazılı olarak yapılmasını, ticaret siciline tescil ve ilan edilmesini emretmiştir [30-32]. Bu şekil şartı, sözleşmenin geçerliliği (sıhhati) içindir [33, 34]. Kural olarak tapuya tescili gereken taşınmazlar, zilyetliğin devrini gerektiren taşınırlar veya özel sicile tescili gereken fikri mülkiyet hakları, devir sözleşmesinin ticaret siciline tesciliyle birlikte kendiliğinden (hukuken) devralana geçer [35-37].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili daireleri, ticari işletme devirlerinde şekil şartları ve pasiflerin intikali konusunda kesin ilkeler benimsemiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (örneğin 19.06.2013 tarihli ve E. 2012/10-1616, K. 854 sayılı kararı), ticari işletmenin borçlarının devralana geçmesi (TBK m. 202) için devrin alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan edilmiş olmasının zorunlu olduğunu vurgulamaktadır [53]. Bu ilan yapılmadığı takdirde, borçların devralana kendiliğinden intikal ettiği ileri sürülemez ve alacaklıya karşı hüküm ifade etmez [54, 55].
Öte yandan, alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla yapılan muvazaalı ticari işletme devirlerinde Yargıtay, TTK m. 11/3 ve İİK m. 44 yasal prosedürlerine uyularak bir devir yapıldığı ispat edilmedikçe, devralanın icra takiplerinde istihkak iddiasında bulunmasını hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirmekte ve iptal kararları vermektedir [56, 57].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): Türkiye çapında faaliyet gösteren "X Lojistik" adlı ticari işletme, sahibi tarafından "Y Nakliyat A.Ş."ye adi yazılı bir sözleşme ile devredilmiştir. Bu devir sözleşmesi ticaret siciline tescil ve Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmiştir. İşletmenin malvarlığına dâhil olan beş adet taşıma tırının mülkiyetinin Trafik Sicili'nde henüz Y Nakliyat A.Ş. adına tescil edilmediği bir aşamada, eski malikin kişisel alacaklısı tırlar üzerine haciz koydurmuştur. Hukuki analiz: TTK m. 11/3 uyarınca ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının ayrı ayrı zorunlu tasarruf işlemleri (araçlar için trafik sicili devri gibi) yapılmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir [9, 25]. Ticaret siciline tescil, tasarrufi etkiyi doğurduğundan, tırların mülkiyeti eş zamanlı olarak (uno actu) Y Nakliyat A.Ş.'ye geçmiştir [9, 35]. Özel sicillerdeki tescil işlemi kurucu değil, açıklayıcı niteliktedir (TSY m. 135/5) [58, 59]. Dolayısıyla eski malikin alacaklısının haczi hukuka aykırıdır; Y Nakliyat A.Ş. istihkak iddiasında bulunarak haczi kaldırabilir.
Olay 2 (kurmaca senaryo): Z, işlettiği restoran ticari işletmesini W'ye devretmiştir. Sözleşmede "İşletmeye ait tüm aktifler W'ye devredilmiş olup, eski dönem doğalgaz ve vergi borçlarından W sorumlu olmayacaktır" şeklinde bir madde konulmuştur. Devir ticaret siciline tescil ve ilan edilmiştir. Restoranın eski doğalgaz borcu için alacaklı kurum W'ye karşı icra takibi başlatmıştır. Hukuki analiz: TBK m. 202 kapsamında ticari işletmenin pasifleri (borçları) kanun gereği devralana geçer [39, 60]. Taraflar arasında borçların devir dışında tutulmasına yönelik yapılan iç anlaşmalar, durumu bilmeyen alacaklılara karşı ileri sürülemez. Kısmi intikalin alacaklıları bağlaması için, bu borçların devralınmadığının ihbar veya ilan yoluyla alacaklıya tereddüde mahal vermeyecek açıklıkta bildirilmesi gerekirdi [61-63]. Aksi halde W, dış ilişkide alacaklı kuruma karşı sorumludur; ödeme yaptıktan sonra Z'ye rücu edebilir [64].
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk ticaret hukuku doktrininde TTK m. 11/3'ün şekil şartı ve ticaret siciline tescilin hukuki niteliği konularında derin fikir ayrılıkları bulunmaktadır.
Tescilin Hukuki Niteliği Tartışması: Doktrinde Ünal Tekinalp, Ali Bozer ve Celal Göle gibi yazarlar, yazılı şeklin geçerlilik şartı olduğu devir sözleşmesinin kendi başına bir tasarruf işlemi olduğunu, tescilin ise kurucu etkiyi haiz olarak aynî hak geçişini sağladığını savunmaktadırlar [68-71]. Buna karşılık, Kerem Çelikboya ve H. Ercüment Erdem gibi yazarlar (İsviçre hukuku etkisinde kalarak), yazılı devir sözleşmesinin yalnızca bir borçlandırıcı işlem olduğunu, hakların fiilen geçişini sağlayan asıl tasarruf işleminin ticaret siciline tescil talebi olduğunu belirtirler [72-76]. Nitekim Ticaret Sicili Yönetmeliği m. 133/3'ün "ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder" şeklindeki açık düzenlemesi, tescilin açıklayıcı değil, kesin olarak kurucu (ihdasi) etki taşıdığını doğrulamaktadır [76, 77].
Kanundaki Sistematik Çelişkiler ve Şekil Şartı Eleştirisi: Önemli bir diğer doktriner eleştiri, TTK m. 11/3'ün, devir sözleşmesi için yalnızca "yazılı şekil" (adi yazılı şekil) öngörmesidir. Milyonlarca liralık taşınmazlar ile fikri hakları içeren devasa bir ticari işletmenin sadece adi yazılı bir sözleşme ile (noter onayı dahi olmaksızın) devredilebilmesi, ticari işletme rehni gibi çok daha dar kapsamlı bir işlemin dahi Ticari İşletme Rehni Kanunu uyarınca katı resmi şekle (noter) tabi olması karşısında sistematik bir çelişki olarak değerlendirilmektedir [78, 79].
Ayrıca, gayrimenkullerin tapu sicili dışında, ticaret siciline tescil ile anında mülkiyet değiştirmesi, Türk Eşya Hukuku'na hâkim olan "belirlilik" (muayyenlik) ve "tescil" ilkelerine istisna getirmektedir [80]. Bu durum, tapu kayıtlarına güvenerek işlem yapan iyiniyetli üçüncü kişiler (TMK m. 1023) ile ticari işletmeyi devralan kişi arasında çatışmalara sebep olabilecek mahiyettedir [52, 80]. Doktrin (örneğin Murat Topuz), bu sorunun önüne geçilebilmesi için ticaret siciline yapılacak kurucu tescil ile tapu siciline yapılacak açıklayıcı tescilin koordineli bir biçimde aynı anda yapılması gerektiğini haklı olarak savunmaktadır [26, 52].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.