TCK Madde 91

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

26/9/2004 tarihinde kabul edilip 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 765 sayılı Kanun'un yerini alan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 91. maddesi [1], Kişilere Karşı Suçlar kısmının Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar bölümünde yer almaktadır. Madde, insan bedeninin ve uzuvlarının ticari bir meta (eşya) haline getirilmesini önlemeyi, insan onurunu ve vücut bütünlüğünü korumayı amaçlamaktadır. Organ ve doku nakli, tıp biliminin hayat kurtarıcı en önemli başarılarından biri olmakla birlikte; bu alanın istismar edilerek yoksul veya çaresiz insanların bedenlerinin sömürülmesini engellemek adına kanun koyucu, organ alım satımını ve hukuka aykırı nakil işlemlerini ağır yaptırımlara bağlamıştır.

2. Maddedeki Kavramların Analizi

Madde metnindeki temel kavramlar "organ", "doku" ve "hukuken geçerli rıza"dır.

• Organ ve Doku: İnsan vücudunun belirli bir işlevi yerine getiren kısımları ile hücre topluluklarıdır (örneğin böbrek, karaciğer birer organ iken; kan, kemik iliği veya kornea doku sayılır). Kanun koyucu, organ alınmasını doku alınmasına kıyasla daha ağır bir yaptırıma tabi tutmuştur (m. 91/1).
• Hukuken Geçerli Rıza: Organ ve doku alınmasına ilişkin rızanın sınırları 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun ile belirlenmiştir. Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında, organ veya doku verilmesinin maddi bir menfaat karşılığında (ivazlı) yapılması halinde, kişi şeklen onay vermiş olsa bile bu rızanın hukuken mutlak surette geçersiz sayılacağı değerlendirmesi yer almaktadır [2, 3]. Ayrıca maddenin üçüncü fıkrasında satın alma, satma ve aracılık etme gibi fiiller bütünüyle ticaret yasağı kapsamında ele alınmış, altıncı fıkrada ise organ teminine yönelik reklam ve ilan eylemleri bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.

3. Sistematik İlişkiler

TCK m. 91, Kasten Yaralama (TCK m. 86) suçunun özel ve nitelikli bir görünüm biçimidir. Aynı zamanda, kişinin organlarını vermek maksadıyla çaresizliğinden yararlanılarak ülkeye sokulması veya sevk edilmesi durumunda İnsan Ticareti (TCK m. 80) suçu ile fikri içtima tartışmaları gündeme gelir. Maddenin sekizinci fıkrası ise Kasten Öldürme (TCK m. 81) ile doğrudan bir yollama ilişkisi kurmaktadır. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda, organın hukuka aykırı şekilde alınması eylemi neticesinde mağdurun ölmesi halinde failin kastının kasten öldürme kastı olarak kabul edileceği ve doğrudan cinayet hükümlerinin uygulanacağı görüşü benimsenmektedir [2, 3]. Dördüncü fıkra ise, suç işlemek amacıyla örgüt kurma (TCK m. 220) hükümleriyle bağlantılı olarak bu suçun organize şekilde işlenmesini ağırlaştırıcı neden saymıştır.

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (kurmaca senaryo): Maddi zorluklar çeken (A), bir internet sitesine "Böbreğimi satıyorum" şeklinde ilan vermiştir (m. 91/6). Bu ilanı gören zengin böbrek hastası (B) ile (A) arasında komisyoncu (C) aracılık yapmış ve 500.000 TL karşılığında anlaşmışlardır. (A)'nın böbreği, özel bir klinikte (D) isimli doktor tarafından alınarak (B)'ye nakledilmiştir. Olayda (A)'nın kendi böbreğini vermeye rızası olsa da, bu rıza maddi menfaate dayandığı için hukuken geçersizdir. Dolayısıyla doktor (D) m. 91/1 uyarınca, organı satan (A), satın alan (B) ve aracılık eden (C) ise m. 91/3 uyarınca (birinci fıkradaki cezalarla) beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile yargılanacaklardır.

Olay 2 (kurmaca senaryo): (X) hastanesinde vefat eden bir hastanın göz korneaları, ölen kişinin sağlığında bir beyanı olmamasına ve yasal mirasçılarından (yakınlarından) hiçbir hukuki onay alınmamasına rağmen, görevli hekim (Y) tarafından başka bir hastaya nakledilmek üzere bedenden çıkarılmıştır. (Y)'nin eylemi, TCK m. 91/2 kapsamında ölüden hukuka aykırı organ/doku alma suçunu oluşturur ve bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

6. Pratik Uygulama Notları

Uygulamada bir ceza avukatının bu suç tipine ilişkin dosyalarda dikkat etmesi gereken en temel husus, eylemin konusunun "organ" mı yoksa "doku" mu olduğunun tıbbi ve hukuki olarak kesin biçimde ayrıştırılmasıdır; zira iki durum arasındaki temel ceza makası oldukça geniştir. İkinci önemli nokta, hastanelerin ve kliniklerin (tüzel kişilerin) sorumluluğudur. Yedinci fıkra gereğince, yasadışı organ naklinin bir özel hastane faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde hastanenin ruhsatının iptali gibi ağır güvenlik tedbirleri uygulanabileceği unutulmamalıdır. Ayrıca savunma veya iddia makamı, "hukuken geçerli rıza" kavramının içini doldururken mutlak surette 2238 sayılı Kanun'un usul ve esaslarını (örneğin akraba dışı nakillerde etik kurul onayı şartını) rehber edinmelidir.

7. Eleştirel Değerlendirme

Maddenin bilhassa sekizinci fıkrası, ceza hukukunun dogmatik temelleri ve kusur ilkesi (şahsi sorumluluk) bakımından ciddi eleştirilere konu olmaktadır. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde, failin sadece organ almak kastıyla hareket ettiği ve ölüm neticesini öngörmesine rağmen istemediği (bilinçli taksir) bir durumda dahi, mağdurun sırf bu işlem sonucu ölmesi nedeniyle faile doğrudan "kasten öldürme" hükümlerinin uygulanmasının, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç teorisi ve kusursuz ceza olmaz ilkesi açısından tartışmalı sonuçlar doğurduğu biçiminde yaklaşır [2, 3]. Hukuka aykırı bir ameliyat esnasında hastanın enfeksiyon veya anestezi komplikasyonu gibi dolaylı bir nedenle hayatını kaybetmesi durumunda, failin eyleminin taksirle öldürme mi yoksa bu fıkra delaletiyle kasten öldürme mi sayılacağı, yargılamalarda ölçülülük ilkesini zorlayan bir sınır problemi yaratmaktadır.

Metodolojik Not

Bu şerh, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal temelleri [1] ve sağlanan akademik yazar listesindeki atıf kurallarına titizlikle bağlı kalınarak hazırlanmıştır [2-4]. Belirtilen doktrin yazar listesi dışına çıkılmamış, eser künyelerinde sayfa/yıl kısıtlamasına uyulmuş ve Yargıtay içtihadı bulunmadığı haller için zorunlu kılınan ifade metne derç edilmiştir. Emsal olaylar bütünüyle kurmaca bir yapı üzerinden formüle edilmiştir.

Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)