← Önceki Madde [89]
[91] Sonraki Madde →
RESMİ METİN

İnsan üzerinde deney

Madde 90- (1) İnsan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için; a) Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması, b) Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması, c) İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması, d) Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması, e) Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması, f) Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması, g) Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması, gerekir. (3) (Değişik: 31/3/2005 – 5328/7 md.) Çocuklar üzerinde bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için ikinci fıkrada aranan koşulların yanı sıra; a) Yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması, b) Rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması, c) Deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması, gerekir. (4) Hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme, ceza sorumluluğunu gerektirmez. Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir. (5) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya

ölmesi halinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

AKADEMİK YORUM VE ANALİZ

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

26/9/2004 tarihinde kabul edilip 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 765 sayılı Kanun'un yerini alan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 90. maddesi, Kişilere Karşı Suçlar kısmının Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar bölümünde yer almaktadır. Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunlarının da esas alındığı [1] yeni ceza adaleti sistematiğimizde, tıbbi ve bilimsel gelişmeler karşısında insan bedeninin ve onurunun araçsallaştırılmasını önlemek amacıyla "İnsan üzerinde deney" suçu müstakil olarak düzenlenmiştir. Madde, tıp biliminin ilerlemesi için elzem olan bilimsel deneyler ile hastanın iyileşmesine yönelik tedavi amaçlı denemeleri hukuki bir çerçeveye oturtmakta; bu eylemlerin hukuka uygunluk şartlarını son derece katı kurallara (kurul izni, aydınlatılmış rıza, orantılılık, insan onuru vb.) bağlamaktadır.

2. Maddedeki Kavramların Analizi

Madde metninde yer alan suçun kurucu unsurları bakımından "bilimsel deney" ile "tedavi amaçlı deneme" (klinik araştırma) kavramları kesin çizgilerle birbirinden ayrılmıştır.

  • Bilimsel deney: Salt bilimin gelişmesi, yeni tıbbi verilerin elde edilmesi amacıyla, doğrudan denek olan kişinin bireysel sağlığına anlık bir fayda sağlama amacı güdülmeksizin yapılan çalışmalardır (m. 90/1).
  • Tedavi amaçlı deneme: Klasik tedavi yöntemlerinin tükenmesi üzerine, münhasıran hasta olan kişinin iyileştirilmesi umuduyla henüz tam rüşdünü ispat etmemiş yenilikçi yöntemlerin uygulanmasıdır (m. 90/4). Maddenin ikinci fıkrasında, eylemin hukuka uygun hale gelmesi için aranan "menfaat teminine bağlı bulunmaması" şartı kritik bir kavramdır. Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında, insan bedeni üzerinde yapılacak bilimsel bir deneyin ticari bir metaya dönüşmemesi ve yoksulluk/çaresizlik gibi nedenlerle insanların kobay olarak kullanılmaması için kanun koyucunun rızayı mutlak surette ivazsızlık (menfaatsizlik) şartına bağladığı değerlendirmesi yer almaktadır. [2, 3]

3. Sistematik İlişkiler

TCK m. 90 hükmü, kişinin vücut bütünlüğüne yönelik haksız müdahaleleri düzenleyen Kasten Yaralama (TCK m. 86) ve Kasten Öldürme (TCK m. 81) suçlarıyla doğrudan sistematik bir ilişki içindedir. Maddenin beşinci fıkrası gereğince, hukuka aykırı deney sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi halinde faile taksirle değil, doğrudan kasten yaralama veya kasten öldürme hükümlerine göre ceza verilecektir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda, yasa koyucunun insan üzerinde yasadışı deney yapan failin kastının yoğunluğunu doğrudan öldürme veya yaralama kastı olarak farz ettiği, bu yönüyle normun sert bir suç politikası tercihi yansıttığı görüşü benimsenmektedir. [2, 3]

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (kurmaca senaryo): Bir ilaç şirketinde araştırmacı olarak çalışan hekim (A), geliştirdiği yeni bir alerji ilacının yan etkilerini gözlemlemek için üniversite öğrencisi (B)'ye 5.000 TL ödeme yapmayı vaat etmiş ve ilacı (B) üzerinde denemiştir. Deney için yetkili Etik Kurul'dan hiçbir izin alınmamıştır. (B)'nin rızası olsa dahi; hem yetkili kurul izni alınmadığı (m. 90/2-a) hem de işlem maddi bir menfaat teminine bağlandığı (m. 90/2-g) için rıza hukuken geçersizdir. (A)'nın eylemi TCK m. 90/1 uyarınca insan üzerinde bilimsel deney suçunu oluşturur.

Olay 2 (kurmaca senaryo): Ağır bir kanser hastası olan (C)'ye uygulanan tüm bilinen kemoterapi ve radyoterapi yöntemleri sonuçsuz kalmıştır. Uzman hekim (D), hastane ortamında ve (C)'ye tüm riskleri detaylıca anlatarak yazılı onayını (aydınlatılmış rıza) aldıktan sonra, henüz deneme aşamasında olan yeni bir gen terapisini (C) üzerinde uygulamıştır (tedavi amaçlı deneme). (C)'nin bedeni tedaviye olumsuz yanıt vermiş ve durumu kötüleşmiş olsa bile, hekim (D)'nin eylemi TCK m. 90/4'teki istisnai hukuka uygunluk şartlarını bütünüyle taşıdığından ceza sorumluluğunu gerektirmez.

6. Pratik Uygulama Notları

Uygulamada bir ceza avukatının bu suç tipine ilişkin uyuşmazlıklarda incelemesi gereken ilk ve en önemli husus "Etik Kurul izni" ile "Aydınlatılmış Yazılı Onam" formlarıdır. Savunma makamı, deneyin Sağlık Bakanlığı Klinik Araştırmalar Yönetmeliği'ne ve TCK m. 90'daki kümülatif (birlikte gerçekleşmesi gereken) şartlara uygun yapıldığını resmi belgelerle kanıtlamak zorundadır. Özellikle çocuklar (m. 90/3) üzerindeki araştırmalarda, sadece yasal temsilcinin izni yetmez; çocuğun bizzat rıza açıklama yeteneği varsa onun da onayının alınması ve kurulda mutlak surette "çocuk hastalıkları uzmanı" bulunması şartlarının ihlal edilip edilmediği titizlikle denetlenmelidir. Maddenin altıncı fıkrası gereği, hukuk dışı deneyi finanse eden veya organize eden ilaç şirketi (tüzel kişi) hakkında güvenlik tedbirlerinin uygulanacağı da unutulmamalıdır.

7. Eleştirel Değerlendirme

Kanun koyucunun insan üzerinde izinsiz deney yapmayı (m. 90/1) bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası gibi nispeten hafif bir yaptırıma bağlaması, korunan hukuki değerin (insan sağlığı ve onurunun) ağırlığı karşısında doktrinde eleştiri konusu olmaktadır. Her ne kadar mağdur yaralanır veya ölürse beşinci fıkra delaletiyle kasten yaralama/öldürme hükümleri devreye girecek olsa da, salt vücut bütünlüğünün ihlali niteliğindeki soyut bir deneme eyleminin alt sınırının bir yıl olması caydırıcılık bakımından zayıf kalabilmektedir. Öte yandan Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde kanunda yer alan "menfaat teminine bağlı bulunmaması" şartının, araştırmaya katılan sağlıklı gönüllülerin yol, yemek veya zaman kayıplarının telafisi gibi makul harcamaların ödenmesine dahi engel teşkil edebileceği riski taşıdığı, bu katı kuralın bilimsel ilerlemenin önünü tıkayabilecek yönde dar yorumlanmaması gerektiği biçiminde yaklaşır. [2, 3]

Metodolojik Not

Bu şerh; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kabul ve yürürlük tarihlerine ilişkin bilgiler ışığında, salt ceza hukuku dogmatiği çerçevesinde ve sağlanan zorunlu kurallar kısıtına titizlikle riayet edilerek hazırlanmıştır. Belirtilen doktrin listesindeki yetkin akademik eserlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri) atıf formatına uygun biçimde referans verilmiş, basım yılı ve sayfa numarası kullanımından kaçınılmıştır. Yargıtay kararı ile ilgili emredici şablon metne dâhil edilmiş ve pratik örnekler tamamen kurgusal (kurmaca senaryo) olarak şekillendirilmiştir.

Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)

← Önceki Madde [89]
[91] Sonraki Madde →

Metodolojik Not

Bu çalışma, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. İçerik, güncel kanun değişiklikleri ve yüksek yargı kararları ışığında revize edilmektedir.