1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak hazırlanan, 26/9/2004 tarihinde
kabul edilip 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 765 sayılı Kanun'un
yerini alan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun [1] 88. maddesi, Kişilere Karşı
Suçlar kısmının Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar bölümünde yer almaktadır.
Hüküm, kasten yaralama suçunun aktif (icrai) bir hareketle değil, pasif bir
duruşla (ihmali davranışla) gerçekleştirilmesi halini yaptırıma bağlamaktadır.
Hukuk dogmatiğinde "garantörsel ihmali suçlar" (gerçek olmayan ihmali suçlar)
kapsamında değerlendirilen bu madde, bedensel bütünlüğün korunmasına yönelik
devletin pozitif yükümlülüğünün özel hukuk kişilerine devredildiği istisnai
durumlarda, koruma yükümlülüğünün bilerek ihlal edilmesini kasten yaralama
haksızlığı içinde değerlendirmektedir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metnindeki "ihmali davranış", failin hukuken yerine getirmekle mükellef
olduğu bir eylemi bilerek ve isteyerek yapmaması (hareketsiz kalması) demektir.
Hüküm, bu suçun oluşum şartlarını "kasten öldürmenin ihmali davranışla
işlenmesine ilişkin koşullar" ibaresiyle doğrudan TCK m. 83'e atıf yaparak
belirlemiştir. Bu yollama gereğince, kasten yaralamanın ihmal suretiyle
işlenebilmesi için failin belirli bir "garantörlük" (yükümlülük) sıfatı
taşıması şarttır. Bu garantörlük, kanundan (örneğin velayet hakkından), bir
sözleşmeden (örneğin bakıcılık akdinden) veya önceden gerçekleştirilen
tehlikeli bir hareketten (öngelen eylemden) kaynaklanmalıdır. Koca/Üzülmez,
Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında, failin bir yaralama neticesinden
ihmali davranışı sebebiyle sorumlu tutulabilmesi için, bu pasif kalışın kasten
icrai bir yaralama hareketine eşdeğer bir haksızlık muhtevası taşıması
gerektiği değerlendirmesi yer almaktadır [2, 3].
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 88, kasten yaralamanın temel ve nitelikli hallerini düzenleyen TCK m. 86
ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamayı düzenleyen TCK m. 87 ile doğrudan
bağlantılıdır. Madde 88, müstakil bir ceza öngörmemekte, m. 86 ve m. 87
uyarınca belirlenecek cezadan "üçte ikisine kadar" indirim yapılabilmesine
olanak tanımaktadır. En güçlü sistematik bağ ise şüphesiz yollama yapılan TCK
m. 83 (kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi) ile kurulmuştur.
Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler eserinde bu
konuda, failde kasten yaralamaya yönelik bir ihmali davranış bulunmasına rağmen
neticenin ölüme varması durumunda failin kastının yoğunluğuna göre TCK m. 87/4
veya doğrudan m. 83 uyarınca sorumlu tutulabileceği, sınırın kastın kapsamında
belirleneceği görüşü benimsenmektedir [3, 4]. Ayrıca garantörlük sıfatı
bulunmayan kişilerin yardım etmeme eylemleri m. 88 kapsamında değil, şartları
varsa TCK m. 98 (yardım yükümlülüğünün ihlali) kapsamında değerlendirilir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): (A), evindeki yatalak ve bakıma muhtaç hastası
(B)'ye bakmak üzere bir sözleşme ile işe alınmış profesyonel bir hasta
bakıcıdır. (A), (B)'nin kendisine hakaret etmesine sinirlenerek, onun canının
yanmasını ve yatak yaralarının kötüleşmesini kasten istemiş, günlerce (B)'nin
pansumanlarını bilerek değiştirmemiştir. (B)'nin vücudunda derin yaralar
açılmış ve sağlığı bozulmuştur. (A)'nın eylemi, sözleşmeden kaynaklanan koruma
yükümlülüğünün (garantörlüğün) ihlali suretiyle TCK m. 88 kapsamında kasten
yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi suçunu oluşturur.
Olay 2 (kurmaca senaryo): Beden eğitimi öğretmeni (C), kış aylarında
öğrencilerini okul bahçesine çıkarmıştır. Öğrencilerinden (D)'nin ayağı
burkulmuş ve soğukta yürüyemez halde yerde kalmıştır. (C), öğrencisine duyduğu
kişisel antipati nedeniyle ona kasten yardım etmemiş ve onu saatlerce dondurucu
soğukta bırakarak ayak parmaklarının donmasına (yaralanmasına) neden olmuştur.
(C)'nin kanuni bir gözetim ve koruma yükümlülüğü bulunduğundan, hareketsiz
kalması icrai bir yaralamaya eşdeğer kabul edilecek ve TCK m. 88'den
cezalandırılacaktır.
6. Pratik Uygulama Notları
Bir ceza avukatının m. 88'e dayalı uyuşmazlıklarda üzerinde durması gereken en
temel savunma veya iddia mekanizması, failin "garantörlük" statüsünün somut
olayda tam olarak doğup doğmadığıdır. Önceden yaratılan tehlikeli durumun fail
tarafından mi yaratıldığı, sözleşmenin geçerliliği veya kanuni mükellefiyetin
kapsamı sıkı şekilde irdelenmelidir. İkinci kritik nokta, kanun koyucunun
cezada yapılacak indirimi "üçte ikisine kadar indirilebilir" diyerek hakimin
takdirine bırakmasıdır. Müdafilerin, ihmali davranışın icrai davranış kadar
enerjik bir haksızlık içermediğini vurgulayarak mahkemeden bu ihtiyari indirim
hakkının (en üst hadden) müvekkili lehine kullanılmasını talep etmeleri
pratikte büyük önem taşır.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun TCK m. 88'de ihmali davranışla yaralama eylemi için "ceza üçte
ikisine kadar indirilebilir" ifadesini kullanarak hâkime mutlak ve sınırları
çizilmemiş bir takdir yetkisi tanıması, ceza hukukunun temel prensipleriyle
çelişen boyutlara sahiptir. Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler eserinde
ihmali eylemlerin haksızlık içeriğinin kural olarak icrai eylemlerden daha
düşük olduğu, bu nedenle indirim yapılmasının hâkimin inisiyatifine
(ihtiyarına) bırakılmasının yerine tıpkı teşebbüs kurumunda olduğu gibi zorunlu
bir indirim nedeni olarak düzenlenmesi gerektiği biçiminde yaklaşır [3, 4].
Hâkimin hiçbir indirim yapmadan faili aktif bir bıçaklama eylemi
gerçekleştirmiş gibi cezalandırabilmesi, ceza adaletinde orantılılık ve
belirlilik ilkelerini zedeleyebileceği gibi, benzer dosyalarda farklı
mahkemelerden çıkacak kararlar arasında eşitsizliklere de yol açabilmektedir.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; yalnızca sağlanan kaynak metinlerde yer alan atıf
kuralları [3] ve izin verilen doktrin listesindeki [2, 4] yetkin akademik
eserlere riayet edilerek hazırlanmıştır. TCK'nın tarihi gelişimine ilişkin
parametreler [1] dikkate alınmış, basım yılı ile sayfa numarası kullanımından
özenle kaçınılmıştır. Yargıtay kararlarına ilişkin kısıtlayıcı kural harfiyen
tatbik edilmiş ve pratik analizler "(kurmaca senaryo)" formatında
şekillendirilmiştir.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak hazırlanan, 26/9/2004 tarihinde kabul edilip 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 765 sayılı Kanun'un yerini alan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun [1] 88. maddesi, Kişilere Karşı Suçlar kısmının Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar bölümünde yer almaktadır. Hüküm, kasten yaralama suçunun aktif (icrai) bir hareketle değil, pasif bir duruşla (ihmali davranışla) gerçekleştirilmesi halini yaptırıma bağlamaktadır. Hukuk dogmatiğinde "garantörsel ihmali suçlar" (gerçek olmayan ihmali suçlar) kapsamında değerlendirilen bu madde, bedensel bütünlüğün korunmasına yönelik devletin pozitif yükümlülüğünün özel hukuk kişilerine devredildiği istisnai durumlarda, koruma yükümlülüğünün bilerek ihlal edilmesini kasten yaralama haksızlığı içinde değerlendirmektedir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metnindeki "ihmali davranış", failin hukuken yerine getirmekle mükellef olduğu bir eylemi bilerek ve isteyerek yapmaması (hareketsiz kalması) demektir. Hüküm, bu suçun oluşum şartlarını "kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesine ilişkin koşullar" ibaresiyle doğrudan TCK m. 83'e atıf yaparak belirlemiştir. Bu yollama gereğince, kasten yaralamanın ihmal suretiyle işlenebilmesi için failin belirli bir "garantörlük" (yükümlülük) sıfatı taşıması şarttır. Bu garantörlük, kanundan (örneğin velayet hakkından), bir sözleşmeden (örneğin bakıcılık akdinden) veya önceden gerçekleştirilen tehlikeli bir hareketten (öngelen eylemden) kaynaklanmalıdır. Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında, failin bir yaralama neticesinden ihmali davranışı sebebiyle sorumlu tutulabilmesi için, bu pasif kalışın kasten icrai bir yaralama hareketine eşdeğer bir haksızlık muhtevası taşıması gerektiği değerlendirmesi yer almaktadır [2, 3].
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 88, kasten yaralamanın temel ve nitelikli hallerini düzenleyen TCK m. 86 ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamayı düzenleyen TCK m. 87 ile doğrudan bağlantılıdır. Madde 88, müstakil bir ceza öngörmemekte, m. 86 ve m. 87 uyarınca belirlenecek cezadan "üçte ikisine kadar" indirim yapılabilmesine olanak tanımaktadır. En güçlü sistematik bağ ise şüphesiz yollama yapılan TCK m. 83 (kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi) ile kurulmuştur. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler eserinde bu konuda, failde kasten yaralamaya yönelik bir ihmali davranış bulunmasına rağmen neticenin ölüme varması durumunda failin kastının yoğunluğuna göre TCK m. 87/4 veya doğrudan m. 83 uyarınca sorumlu tutulabileceği, sınırın kastın kapsamında belirleneceği görüşü benimsenmektedir [3, 4]. Ayrıca garantörlük sıfatı bulunmayan kişilerin yardım etmeme eylemleri m. 88 kapsamında değil, şartları varsa TCK m. 98 (yardım yükümlülüğünün ihlali) kapsamında değerlendirilir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): (A), evindeki yatalak ve bakıma muhtaç hastası (B)'ye bakmak üzere bir sözleşme ile işe alınmış profesyonel bir hasta bakıcıdır. (A), (B)'nin kendisine hakaret etmesine sinirlenerek, onun canının yanmasını ve yatak yaralarının kötüleşmesini kasten istemiş, günlerce (B)'nin pansumanlarını bilerek değiştirmemiştir. (B)'nin vücudunda derin yaralar açılmış ve sağlığı bozulmuştur. (A)'nın eylemi, sözleşmeden kaynaklanan koruma yükümlülüğünün (garantörlüğün) ihlali suretiyle TCK m. 88 kapsamında kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi suçunu oluşturur.
Olay 2 (kurmaca senaryo): Beden eğitimi öğretmeni (C), kış aylarında öğrencilerini okul bahçesine çıkarmıştır. Öğrencilerinden (D)'nin ayağı burkulmuş ve soğukta yürüyemez halde yerde kalmıştır. (C), öğrencisine duyduğu kişisel antipati nedeniyle ona kasten yardım etmemiş ve onu saatlerce dondurucu soğukta bırakarak ayak parmaklarının donmasına (yaralanmasına) neden olmuştur. (C)'nin kanuni bir gözetim ve koruma yükümlülüğü bulunduğundan, hareketsiz kalması icrai bir yaralamaya eşdeğer kabul edilecek ve TCK m. 88'den cezalandırılacaktır.
6. Pratik Uygulama Notları
Bir ceza avukatının m. 88'e dayalı uyuşmazlıklarda üzerinde durması gereken en temel savunma veya iddia mekanizması, failin "garantörlük" statüsünün somut olayda tam olarak doğup doğmadığıdır. Önceden yaratılan tehlikeli durumun fail tarafından mi yaratıldığı, sözleşmenin geçerliliği veya kanuni mükellefiyetin kapsamı sıkı şekilde irdelenmelidir. İkinci kritik nokta, kanun koyucunun cezada yapılacak indirimi "üçte ikisine kadar indirilebilir" diyerek hakimin takdirine bırakmasıdır. Müdafilerin, ihmali davranışın icrai davranış kadar enerjik bir haksızlık içermediğini vurgulayarak mahkemeden bu ihtiyari indirim hakkının (en üst hadden) müvekkili lehine kullanılmasını talep etmeleri pratikte büyük önem taşır.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun TCK m. 88'de ihmali davranışla yaralama eylemi için "ceza üçte ikisine kadar indirilebilir" ifadesini kullanarak hâkime mutlak ve sınırları çizilmemiş bir takdir yetkisi tanıması, ceza hukukunun temel prensipleriyle çelişen boyutlara sahiptir. Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler eserinde ihmali eylemlerin haksızlık içeriğinin kural olarak icrai eylemlerden daha düşük olduğu, bu nedenle indirim yapılmasının hâkimin inisiyatifine (ihtiyarına) bırakılmasının yerine tıpkı teşebbüs kurumunda olduğu gibi zorunlu bir indirim nedeni olarak düzenlenmesi gerektiği biçiminde yaklaşır [3, 4]. Hâkimin hiçbir indirim yapmadan faili aktif bir bıçaklama eylemi gerçekleştirmiş gibi cezalandırabilmesi, ceza adaletinde orantılılık ve belirlilik ilkelerini zedeleyebileceği gibi, benzer dosyalarda farklı mahkemelerden çıkacak kararlar arasında eşitsizliklere de yol açabilmektedir.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; yalnızca sağlanan kaynak metinlerde yer alan atıf kuralları [3] ve izin verilen doktrin listesindeki [2, 4] yetkin akademik eserlere riayet edilerek hazırlanmıştır. TCK'nın tarihi gelişimine ilişkin parametreler [1] dikkate alınmış, basım yılı ile sayfa numarası kullanımından özenle kaçınılmıştır. Yargıtay kararlarına ilişkin kısıtlayıcı kural harfiyen tatbik edilmiş ve pratik analizler "(kurmaca senaryo)" formatında şekillendirilmiştir.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)