TCK Madde 79

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 26/9/2004 tarihinde kabul edilerek 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girmiş ve 765 sayılı eski Kanun'un yerini almıştır [1]. Yeni sistematiğimizin "Uluslararası Suçlar" kısmının "Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti" bölümünde yer alan 79. maddesi, göçmen kaçakçılığı suçunu düzenlemektedir. Bu madde, uluslararası nitelikteki organize suçlarla mücadele amacıyla Birleşmiş Milletler Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Sözleşme ve Ek Protokolü'nün iç hukuka yansıtılması neticesinde ihdas edilmiştir. Hüküm, esasen uluslararası kamu düzenini, devletin sınır güvenliği üzerindeki egemenlik haklarını ve ikinci planda da mağdurların (göçmenlerin) hayat hakkı ile insan onurunu korumayı amaçlamaktadır.

2. Maddedeki Kavramların Analizi

Madde metninde göçmen kaçakçılığının maddi unsuru seçimlik hareketli olarak düzenlenmiştir: Yasal olmayan yollardan bir yabancıyı ülkeye sokmak, ülkede kalmasına imkân sağlamak veya herhangi bir kişinin (vatandaş veya yabancı) yurt dışına çıkmasına imkân sağlamak. Suçun manevi unsuru ise oldukça spesifiktir; kanun koyucu bu suçun oluşabilmesini failin "doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla" hareket etmesi şartına bağlamıştır (özel kast / dolus specialis). Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında, failde maddi menfaat elde etme saikinin bulunmamasının (örneğin sırf insani veya akrabalık bağları nedeniyle yardım edilmesinin) fiili göçmen kaçakçılığı suçunun kapsamı dışına çıkaracağı değerlendirmesi yer almaktadır [2, 3].

3. Sistematik İlişkiler

TCK m. 79, ceza hukuku genel teorisinde yer alan teşebbüs kurallarına (TCK m. 35) çok önemli bir istisna getirmektedir. Maddenin birinci fıkrasının son cümlesi uyarınca suç teşebbüs aşamasında kalsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler eserinde, yasa koyucunun izlediği suç politikası gereği bazı suç tiplerinde haksızlığın ağırlığı ve korunan hukuki değerin önemi nazara alınarak teşebbüs halinin tamamlanmış suç gibi cezalandırılması biçiminde yaklaşır [3, 4]. Bunun yanı sıra hüküm, TCK m. 80'de düzenlenen insan ticareti suçu ile sıkça karıştırılabilmektedir. Göçmen kaçakçılığında fail ile göçmen arasında yasadışı sınır geçişi için rızaya dayalı (maddi menfaat karşılığı) bir anlaşma varken; insan ticaretinde tehdit, cebir, çaresizlikten yararlanma ve mağduru "sömürme" amacı esastır.

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (kurmaca senaryo): (A) ve (B), kişi başı 3.000 Dolar karşılığında 15 yabancı uyruklu şahsı yasadışı yollarla deniz üzerinden yurt dışına çıkarmak üzere anlaşmışlardır. Göçmenler tekneye bindirilmiş, ancak tekne henüz Türk karasularından çıkmadan Sahil Güvenlik unsurlarınca yakalanmıştır. Eylem neticeye ulaşamamış ve Türk karasuları aşılamamış olsa da, TCK m. 79/1 amir hükmü gereğince eylem teşebbüs aşamasında kalsa bile (A) ve (B) suç tamamlanmış gibi cezalandırılacak, teşebbüs indirimi uygulanmayacaktır. Ayrıca suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi sebebiyle TCK m. 79/3 uyarınca cezaları yarı oranında artırılacaktır.

Olay 2 (kurmaca senaryo): Kamyon şoförü (C), maddi menfaat karşılığında 30 düzensiz göçmeni aracının havasız ve son derece dar olan gizli bölmesine kilitleyerek ülkeye sokmuştur. Yolculuk sırasında havasızlıktan bazı göçmenler baygınlık geçirmiştir. (C)'nin eylemi TCK m. 79/1 kapsamında göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturmakla kalmayacak; aynı zamanda mağdurların hayatı bakımından ağır tehlike yarattığı ve onları onur kırıcı bir muameleye maruz bıraktığı için, TCK m. 79/2 uyarınca verilecek olan temel ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılacaktır.

6. Pratik Uygulama Notları

Uygulamada bir ceza avukatının bu suç isnadıyla karşılaşan müvekkilini savunurken odaklanması gereken en temel husus, "maddi menfaat" unsurudur. Soruşturma dosyasında sanığın göçmenlerden para veya ekonomik değer teşkil eden herhangi bir menfaat aldığı veya alacağına dair bir anlaşma yaptığı somut delillerle (iletişim tespiti, banka kayıtları, tutarlı tanık/göçmen beyanları) ispatlanamazsa, salt sınır geçişine yardım eylemi göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturmaz. Ayrıca, suçun bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği iddia ediliyorsa (fıkra 3), iddia makamının hiyerarşik yapı, devamlılık ve işbölümü gibi örgüt unsurlarını (TCK m. 220 kapsamında) kesin olarak ispat etmesi gerektiği mahkemeye sunulacak itirazlarda vurgulanmalıdır.

7. Eleştirel Değerlendirme

Kanun koyucunun suç teşebbüs aşamasında kalsa dahi tamamlanmış gibi ceza verileceği yönündeki düzenlemesi, suç ve cezada orantılılık ilkesi bağlamında doktrinde ciddi eleştirilere maruz kalmaktadır. Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler eserinde suç yolunda (iter criminis) henüz neticenin gerçekleşmediği bir aşamada failin, neticeyi bütünüyle meydana getirmiş bir fail ile aynı tutularak eşit cezaya çarptırılmasının, ceza adaletinin temelini oluşturan kusur prensibiyle tam olarak bağdaşmadığı görüşünü savunur [3, 4]. Gerçekten de bir göçmeni sınıra götürürken yolda yakalanan bir fail ile göçmeni başarılı bir şekilde başka bir ülkenin egemenlik sahasına sokan fail arasında haksızlık içeriği bakımından fark bulunmasına rağmen, bu farkın yaptırıma yansımaması teorik açıdan çelişki doğurmaktadır.

Metodolojik Not

Bu akademik şerh çalışması; yalnızca sağlanan kaynak metinlerde atıf yapılmasına izin verilen akademisyenlere ait (Koca/Üzülmez, Özgenç, Demirbaş vd.) eserlerin dogmatik yaklaşımları esas alınarak kaleme alınmıştır [2-4]. Kurallar gereği sayfa numarası ve basım yılı kullanımından kaçınılmış; gerçek bir Yargıtay kararı tespiti bulunmadığı duruma özgü zorunlu standart cümle kullanılmış ve pratik örnekler tamamen kurgusal (kurmaca senaryo) olarak şekillendirilmiştir.

Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)