TCK Madde 38 – Azmettirme
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
TCK m. 38, suça iştirak rejimine ilişkin İkinci Kitap Birinci Kısım Dördüncü Bölüm'de düzenlenmiş olup azmettirme müessesesini hem kavramsal hem de cezai sonuçları bakımından kapsamlı biçimde ele almaktadır. Madde üç fıkradan oluşmaktadır: birinci fıkra temel azmettirme halini ve yaptırımını, ikinci fıkra nitelikli azmettirme biçimlerini (üstsoy-altsoy ilişkisi ve çocukların azmettirilmesi), üçüncü fıkra ise azmettirenin kimliğinin ortaya çıkarılmasına yönelik özendirici ceza indirimi mekanizmasını düzenlemektedir.
İştirak teorisi bakımından azmettirme, bağımsız bir iştirak şekli olarak kanunda düzenlenmekte; "dolaylı faillik" ile "yardım etme" arasında özgün bir konuma yerleştirilmektedir. Azmettiren, suçu bizzat icra etmemekte, ancak suç işleme kararının doğmasına nedensel katkıda bulunmaktadır. Bu yapısıyla azmettirme, irade yaratma işlevi gören bir katılım biçimidir.
1926 tarihli 765 sayılı mülga TCK'da da azmettirme müessesesi tanınmış; ne var ki 5237 sayılı kanun, azmettireni ile asıl failin cezasını eşitleyen klasik aksesuariyet anlayışını benimseyerek bu alanda önemli bir değişiklik yapmıştır. Sistem, sınırlı aksesuariyet ilkesi üzerine inşa edilmiş; azmettirenin cezası, failin gerçekleştirdiği suçun cezası esas alınarak belirlenmektedir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Azmettirme Kavramı
Azmettirme, başkasında suç işleme kararı bulunmadığı hâlde o kişiyi bu karara ulaştırma eylemidir. Doktrinde hakim görüşe göre azmettirmenin varlığı için şu koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
Kararın önceden mevcut olmaması: Fail, suçu işlemeye henüz karar vermemiş olmalıdır. Suç işlemeye halihazırda karar vermiş kişiyi bu kararında pekiştirmek ya da cesaretlendirmek azmettirme oluşturmaz; bu durum, öğretide "omnimodo facturus" (her hâlükârda yapacak olan) ilkesiyle ifade edilmektedir. Özgenç, bu ilkeyi katılım teorisinin sınırlarını belirleyen temel bir kriter olarak ele almaktadır.
Nedensellik bağı: Azmettirenin eylemi ile failin suç işleme kararı arasında uygun illiyet bağı kurulmalıdır. Koca/Üzülmez, bu nedensellik bağının hem psikolojik hem de normatif düzlemde değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır.
Belirlilik: Azmettirme, somut bir suça ve kural olarak belirli bir kişiye yönelik olmalıdır. Soyut, genel ya da belirsiz teşvikler kural olarak azmettirme kapsamında değerlendirilemez. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, azmettirenin kastının somut bir haksızlığa yönelmesi gerektiğini belirtmektedir.
Kasıt: Azmettirme yalnızca kasten işlenebilir. Azmettirenin hem faili suç işlemeye karar verdirme hem de bu suçun işlenmesi konusunda çift taraflı kastı (dolus directus veya dolus eventualis) bulunmalıdır. Taksirle azmettirme kural olarak mümkün değildir.
2.2. Azmettirme Araçları
Kanun, azmettirme araçlarını sınırlandırmamıştır. Emir, telkin, ikna, yalvarma, para vaat etme, tehdit, kandırma, baskı gibi her türlü etkileme biçimi azmettirme aracı olarak kullanılabilir. Ancak bu noktada tehdit veya kandırma yoluyla suça yönlendirme hâlinde, mağdurun irade özgürlüğünün ne ölçüde kısıtlandığı meselesi önem kazanmaktadır: Eğer fail irade özgürlüğünü tamamen yitirmişse dolaylı faillik gündeme gelebilir; irade özgürlüğü kısmen kısıtlanmışsa azmettirme hükümleri uygulanır. Centel/Zafer/Çakmut, bu ayrımı dolaylı faillik ile azmettirme sınırını belirleyen temel ölçüt olarak sunmaktadır.
2.3. Sınırlı Aksesuariyet İlkesi ve Ceza
Birinci fıkra, "işlenen suçun cezası ile cezalandırılır" hükmüyle sınırlı aksesuariyet (sınırlı bağımlılık) modelini benimsemiştir. Buna göre azmettirenin cezasının belirlenmesi için:
- Failin tipik ve hukuka aykırı bir eylem gerçekleştirmiş olması yeterlidir;
- Failin kusurlu olması şart değildir.
Bu düzenlemenin pratik sonucu olarak; kusur yeteneği bulunmayan (örneğin çocuk olan) bir fail aracılığıyla suç işlettiren kişi, koşullar dolaylı faillik oluşturmuyorsa azmettiren sıfatıyla cezalandırılabilir. Demirbaş, bu düzenlemenin cezasızlık boşluklarını doldurmaya yönelik işlevsel bir tercih olduğunu ifade etmektedir.
2.4. Teşebbüs Aşamasında Kalan Suç
Failin suçu tamamlayamaması ve eyleminin teşebbüs aşamasında kalması hâlinde azmettirenin cezası nasıl belirlenecektir? Sınırlı aksesuariyet modeli gereğince azmettirenin cezası da bu durumdan etkilenecek; teşebbüs hükümlerine göre indirim uygulanacaktır. Hakeri, bu sonucun iştirak teorisinin tutarlılığı bakımından yerinde olduğunu belirtmektedir.
2.5. Nitelikli Azmettirme Halleri (İkinci Fıkra)
İkinci fıkra iki ayrı nitelikli hali düzenlemektedir:
a) Üstsoy-Altsoy İlişkisinden Doğan Nüfuz Kullanma:
Anne, baba, büyükanne, büyükbaba gibi üstsoyla torun, çocuk gibi altsoy arasındaki ilişkiden doğan nüfuzun suça azmettirmede araç olarak kullanılması bu kapsamdadır. Burada iki koşulun birlikte aranması gerekmektedir: (i) üstsoy-altsoy ilişkisinin varlığı ve (ii) bu ilişkiden doğan nüfuzun fiilen kullanılması. Toroslu/Toroslu, nüfuz kullanımının ispat bakımından somut olgulara dayandırılması gerektiğini vurgulamaktadır. Artırım oranı üçte birden yarısına kadardır.
b) Çocukların Suça Azmettirilmesi:
Fıkranın ikinci cümlesi, çocukların suça azmettirilmesi hâlinde üstsoy-altsoy ilişkisinin aranmayacağını belirtmektedir. Bu hüküm, çocukların korunmasına yönelik bağımsız bir güvence niteliği taşımaktadır. Kanunun burada "çocuk" kavramına yönelik özel bir tanım yapmadığı, dolayısıyla TCK m. 6/1-b'deki genel tanıma (18 yaşından küçük kişi) başvurulması gerektiği kabul edilmektedir. Hafızoğulları/Özen, bu hükmü çocuğun psikolojik ve sosyal savunmasızlığını gözeten ayrı bir normatif kategori olarak değerlendirmektedir.
2.6. Azmettirenin Kimliğinin Ortaya Çıkarılması (Üçüncü Fıkra)
Üçüncü fıkra, suç ortaklığı soruşturmalarında etkin pişmanlığa benzer bir özendirici mekanizma kurmaktadır. Bu hüküm iki aşamalı bir yapı içermektedir:
Birinci aşama (kimliğin ortaya çıkarılması):
Azmettirenin kim olduğu bilinmiyorken fail veya diğer suç ortakları azmettirenin kimliğini ortaya çıkarırsa;
- Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine 20-25 yıl hapis,
- Müebbet hapis cezası yerine 15-20 yıl hapis uygulanabilir.
İkinci aşama (diğer haller):
Söz konusu katkının ağırlaştırılmış müebbet veya müebbet cezasını gerektirmeyen suçlarda sağlanması hâlinde verilecek cezada üçte bir oranında indirim yapılabilir.
"Yapılabilir" ifadesinin kullanılması, mahkemeye takdir yetkisi tanıdığını göstermektedir. Özgenç, bu takdir yetkisinin azmettireni ortaya çıkarmadaki katkının niteliği ve samimiyetiyle orantılı kullanılması gerektiğini belirtmektedir.
3. Sistematik İlişkiler
3.1. Azmettirme – Dolaylı Faillik (m. 37/2) Ayrımı
TCK m. 37/2 dolaylı failliği düzenlemekte; suçun, araç olarak kullandığı kişi üzerindeki hâkimiyeti aracılığıyla gerçekleştirilen icraya bağlamaktadır. Azmettirmede ise araç kişi (fail), üzerinde tam bir hâkimiyet kurulmaksızın serbestçe karar vermiş ve eylemi bizzat gerçekleştirmiştir. Ölçüt, failin irade özgürlüğünün varlığıdır: Özgür irade mevcutsa azmettirme; irade tamamen bertaraf edilmişse dolaylı faillik söz konusu olur.
3.2. Azmettirme – Yardım Etme (m. 39) Ayrımı
Yardım etmede katılımcı, suç kararı önceden var olan faile destek olmaktadır; azmettirmede ise katılımcı bu kararın doğmasına bizzat neden olmaktadır. Karar yaratma ile karar güçlendirme arasındaki bu sınır, uygulamada önemli güçlükler doğurabilmektedir.
3.3. Azmettirme – Bağlılık Kuralı (m. 40)
TCK m. 40, bağlılık kuralını düzenlemektedir. Azmettirenin cezalandırılabilmesi için failin en azından tipik ve hukuka aykırı bir eylem gerçekleştirmiş olması yeterli olup fiilin tamamlanmış olması gerekmez. Failin şahsına özgü ağırlaştırıcı ya da hafifletici nedenler azmettirenin cezasını etkilemez; ancak fiilin niteliğine bağlı ağırlaştırıcı nedenler azmettireni de kapsar.
3.4. Azmettirme – Cezayı Kaldıran veya Azaltan Şahsi Sebepler (m. 40/2)
Fail hakkında kusuru ortadan kaldıran bir neden mevcutsa (örneğin hata, zorunluluk hâli) bu durum yalnızca faili etkiler; azmettirenin cezalandırılmasına engel teşkil etmez. Koca/Üzülmez, bu sonucun sınırlı aksesuariyet modelinin doğal bir gereği olduğunu belirtmektedir.
3.5. Azmettirme – Etkin Pişmanlık
TCK m. 38/3'ün etkin pişmanlık hükümleriyle (m. 36) sistematik ilişkisi dikkate alındığında, fıkranın genel etkin pişmanlık düzenlemesine ek ve özgün bir norm niteliği taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu fıkranın uygulanabilmesi için azmettirenin soyut anlamda belli olmaması yeterli olmayıp somut dava bağlamında kimliğinin henüz tespit edilememiş olması gerekmektedir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Azmettirme, Yargıtay'ın uzun yıllara yayılan içtihadında şekillenen köklü kavramsal ayrımlarla uygulanmaktadır. Bu ayrımların başında omnimodo facturus doktrini gelmektedir: Yargıtay, suç işlemeye zaten karar vermiş olan kişinin yönlendirilmesinin azmettirme teşkil etmeyeceğini, bu tür hâllerde azmettirenin yalnızca yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulabileceğini istikrarlı biçimde kabul etmektedir.
TCK Madde 38 – Azmettirme
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
TCK m. 38, suça iştirak rejimine ilişkin İkinci Kitap Birinci Kısım Dördüncü Bölüm'de düzenlenmiş olup azmettirme müessesesini hem kavramsal hem de cezai sonuçları bakımından kapsamlı biçimde ele almaktadır. Madde üç fıkradan oluşmaktadır: birinci fıkra temel azmettirme halini ve yaptırımını, ikinci fıkra nitelikli azmettirme biçimlerini (üstsoy-altsoy ilişkisi ve çocukların azmettirilmesi), üçüncü fıkra ise azmettirenin kimliğinin ortaya çıkarılmasına yönelik özendirici ceza indirimi mekanizmasını düzenlemektedir.
İştirak teorisi bakımından azmettirme, bağımsız bir iştirak şekli olarak kanunda düzenlenmekte; "dolaylı faillik" ile "yardım etme" arasında özgün bir konuma yerleştirilmektedir. Azmettiren, suçu bizzat icra etmemekte, ancak suç işleme kararının doğmasına nedensel katkıda bulunmaktadır. Bu yapısıyla azmettirme, irade yaratma işlevi gören bir katılım biçimidir.
1926 tarihli 765 sayılı mülga TCK'da da azmettirme müessesesi tanınmış; ne var ki 5237 sayılı kanun, azmettireni ile asıl failin cezasını eşitleyen klasik aksesuariyet anlayışını benimseyerek bu alanda önemli bir değişiklik yapmıştır. Sistem, sınırlı aksesuariyet ilkesi üzerine inşa edilmiş; azmettirenin cezası, failin gerçekleştirdiği suçun cezası esas alınarak belirlenmektedir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Azmettirme Kavramı
Azmettirme, başkasında suç işleme kararı bulunmadığı hâlde o kişiyi bu karara ulaştırma eylemidir. Doktrinde hakim görüşe göre azmettirmenin varlığı için şu koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
Kararın önceden mevcut olmaması: Fail, suçu işlemeye henüz karar vermemiş olmalıdır. Suç işlemeye halihazırda karar vermiş kişiyi bu kararında pekiştirmek ya da cesaretlendirmek azmettirme oluşturmaz; bu durum, öğretide "omnimodo facturus" (her hâlükârda yapacak olan) ilkesiyle ifade edilmektedir. Özgenç, bu ilkeyi katılım teorisinin sınırlarını belirleyen temel bir kriter olarak ele almaktadır.
Nedensellik bağı: Azmettirenin eylemi ile failin suç işleme kararı arasında uygun illiyet bağı kurulmalıdır. Koca/Üzülmez, bu nedensellik bağının hem psikolojik hem de normatif düzlemde değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır.
Belirlilik: Azmettirme, somut bir suça ve kural olarak belirli bir kişiye yönelik olmalıdır. Soyut, genel ya da belirsiz teşvikler kural olarak azmettirme kapsamında değerlendirilemez. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, azmettirenin kastının somut bir haksızlığa yönelmesi gerektiğini belirtmektedir.
Kasıt: Azmettirme yalnızca kasten işlenebilir. Azmettirenin hem faili suç işlemeye karar verdirme hem de bu suçun işlenmesi konusunda çift taraflı kastı (dolus directus veya dolus eventualis) bulunmalıdır. Taksirle azmettirme kural olarak mümkün değildir.
2.2. Azmettirme Araçları
Kanun, azmettirme araçlarını sınırlandırmamıştır. Emir, telkin, ikna, yalvarma, para vaat etme, tehdit, kandırma, baskı gibi her türlü etkileme biçimi azmettirme aracı olarak kullanılabilir. Ancak bu noktada tehdit veya kandırma yoluyla suça yönlendirme hâlinde, mağdurun irade özgürlüğünün ne ölçüde kısıtlandığı meselesi önem kazanmaktadır: Eğer fail irade özgürlüğünü tamamen yitirmişse dolaylı faillik gündeme gelebilir; irade özgürlüğü kısmen kısıtlanmışsa azmettirme hükümleri uygulanır. Centel/Zafer/Çakmut, bu ayrımı dolaylı faillik ile azmettirme sınırını belirleyen temel ölçüt olarak sunmaktadır.
2.3. Sınırlı Aksesuariyet İlkesi ve Ceza
Birinci fıkra, "işlenen suçun cezası ile cezalandırılır" hükmüyle sınırlı aksesuariyet (sınırlı bağımlılık) modelini benimsemiştir. Buna göre azmettirenin cezasının belirlenmesi için:
Bu düzenlemenin pratik sonucu olarak; kusur yeteneği bulunmayan (örneğin çocuk olan) bir fail aracılığıyla suç işlettiren kişi, koşullar dolaylı faillik oluşturmuyorsa azmettiren sıfatıyla cezalandırılabilir. Demirbaş, bu düzenlemenin cezasızlık boşluklarını doldurmaya yönelik işlevsel bir tercih olduğunu ifade etmektedir.
2.4. Teşebbüs Aşamasında Kalan Suç
Failin suçu tamamlayamaması ve eyleminin teşebbüs aşamasında kalması hâlinde azmettirenin cezası nasıl belirlenecektir? Sınırlı aksesuariyet modeli gereğince azmettirenin cezası da bu durumdan etkilenecek; teşebbüs hükümlerine göre indirim uygulanacaktır. Hakeri, bu sonucun iştirak teorisinin tutarlılığı bakımından yerinde olduğunu belirtmektedir.
2.5. Nitelikli Azmettirme Halleri (İkinci Fıkra)
İkinci fıkra iki ayrı nitelikli hali düzenlemektedir:
a) Üstsoy-Altsoy İlişkisinden Doğan Nüfuz Kullanma: Anne, baba, büyükanne, büyükbaba gibi üstsoyla torun, çocuk gibi altsoy arasındaki ilişkiden doğan nüfuzun suça azmettirmede araç olarak kullanılması bu kapsamdadır. Burada iki koşulun birlikte aranması gerekmektedir: (i) üstsoy-altsoy ilişkisinin varlığı ve (ii) bu ilişkiden doğan nüfuzun fiilen kullanılması. Toroslu/Toroslu, nüfuz kullanımının ispat bakımından somut olgulara dayandırılması gerektiğini vurgulamaktadır. Artırım oranı üçte birden yarısına kadardır.
b) Çocukların Suça Azmettirilmesi: Fıkranın ikinci cümlesi, çocukların suça azmettirilmesi hâlinde üstsoy-altsoy ilişkisinin aranmayacağını belirtmektedir. Bu hüküm, çocukların korunmasına yönelik bağımsız bir güvence niteliği taşımaktadır. Kanunun burada "çocuk" kavramına yönelik özel bir tanım yapmadığı, dolayısıyla TCK m. 6/1-b'deki genel tanıma (18 yaşından küçük kişi) başvurulması gerektiği kabul edilmektedir. Hafızoğulları/Özen, bu hükmü çocuğun psikolojik ve sosyal savunmasızlığını gözeten ayrı bir normatif kategori olarak değerlendirmektedir.
2.6. Azmettirenin Kimliğinin Ortaya Çıkarılması (Üçüncü Fıkra)
Üçüncü fıkra, suç ortaklığı soruşturmalarında etkin pişmanlığa benzer bir özendirici mekanizma kurmaktadır. Bu hüküm iki aşamalı bir yapı içermektedir:
Birinci aşama (kimliğin ortaya çıkarılması): Azmettirenin kim olduğu bilinmiyorken fail veya diğer suç ortakları azmettirenin kimliğini ortaya çıkarırsa;
İkinci aşama (diğer haller): Söz konusu katkının ağırlaştırılmış müebbet veya müebbet cezasını gerektirmeyen suçlarda sağlanması hâlinde verilecek cezada üçte bir oranında indirim yapılabilir.
"Yapılabilir" ifadesinin kullanılması, mahkemeye takdir yetkisi tanıdığını göstermektedir. Özgenç, bu takdir yetkisinin azmettireni ortaya çıkarmadaki katkının niteliği ve samimiyetiyle orantılı kullanılması gerektiğini belirtmektedir.
3. Sistematik İlişkiler
3.1. Azmettirme – Dolaylı Faillik (m. 37/2) Ayrımı
TCK m. 37/2 dolaylı failliği düzenlemekte; suçun, araç olarak kullandığı kişi üzerindeki hâkimiyeti aracılığıyla gerçekleştirilen icraya bağlamaktadır. Azmettirmede ise araç kişi (fail), üzerinde tam bir hâkimiyet kurulmaksızın serbestçe karar vermiş ve eylemi bizzat gerçekleştirmiştir. Ölçüt, failin irade özgürlüğünün varlığıdır: Özgür irade mevcutsa azmettirme; irade tamamen bertaraf edilmişse dolaylı faillik söz konusu olur.
3.2. Azmettirme – Yardım Etme (m. 39) Ayrımı
Yardım etmede katılımcı, suç kararı önceden var olan faile destek olmaktadır; azmettirmede ise katılımcı bu kararın doğmasına bizzat neden olmaktadır. Karar yaratma ile karar güçlendirme arasındaki bu sınır, uygulamada önemli güçlükler doğurabilmektedir.
3.3. Azmettirme – Bağlılık Kuralı (m. 40)
TCK m. 40, bağlılık kuralını düzenlemektedir. Azmettirenin cezalandırılabilmesi için failin en azından tipik ve hukuka aykırı bir eylem gerçekleştirmiş olması yeterli olup fiilin tamamlanmış olması gerekmez. Failin şahsına özgü ağırlaştırıcı ya da hafifletici nedenler azmettirenin cezasını etkilemez; ancak fiilin niteliğine bağlı ağırlaştırıcı nedenler azmettireni de kapsar.
3.4. Azmettirme – Cezayı Kaldıran veya Azaltan Şahsi Sebepler (m. 40/2)
Fail hakkında kusuru ortadan kaldıran bir neden mevcutsa (örneğin hata, zorunluluk hâli) bu durum yalnızca faili etkiler; azmettirenin cezalandırılmasına engel teşkil etmez. Koca/Üzülmez, bu sonucun sınırlı aksesuariyet modelinin doğal bir gereği olduğunu belirtmektedir.
3.5. Azmettirme – Etkin Pişmanlık
TCK m. 38/3'ün etkin pişmanlık hükümleriyle (m. 36) sistematik ilişkisi dikkate alındığında, fıkranın genel etkin pişmanlık düzenlemesine ek ve özgün bir norm niteliği taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu fıkranın uygulanabilmesi için azmettirenin soyut anlamda belli olmaması yeterli olmayıp somut dava bağlamında kimliğinin henüz tespit edilememiş olması gerekmektedir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Azmettirme, Yargıtay'ın uzun yıllara yayılan içtihadında şekillenen köklü kavramsal ayrımlarla uygulanmaktadır. Bu ayrımların başında omnimodo facturus doktrini gelmektedir: Yargıtay, suç işlemeye zaten karar vermiş olan kişinin yönlendirilmesinin azmettirme teşkil etmeyeceğini, bu tür hâllerde azmettirenin yalnızca yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulabileceğini istikrarlı biçimde kabul etmektedir.