TCK Madde 37 – Faillik
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
TCK m. 37, 5237 sayılı Kanun'un İkinci Kitap'ının Birinci Kısım'ı altında düzenlenen "Suça İştirak" başlıklı Dördüncü Bölüm'ün ilk maddesidir. Madde, iştirak hukukunun merkezine konumlanan faillik kavramını pozitif hukuk düzeyinde tanımlamakta; sonraki maddelerle (m. 38 – azmettirme, m. 39 – yardım etme, m. 40 – bağlılık kuralı) birlikte iştirak kurumunun bütününü oluşturmaktadır.
Türk ceza hukuku, iştirak teorisi bakımından kısmi farklılaştırma sistemini benimsemiştir. Bu sistem; suça katılanlar arasında fail, azmettiren ve yardım eden ayrımını korumakla birlikte, her kategorinin kendi içinde belirli sonuçlara bağlandığı hiyerarşik bir yapı kurar. Madde 37, bu yapının ilk ve en geniş halkasını oluşturmaktadır.
Tarihsel perspektiften bakıldığında, mülga 765 sayılı TCK'nın 64 ile 67. maddeleri arasında düzenlenen iştirak hükümlerinin aksine, 5237 sayılı Kanun iştirak kurumunu köklü biçimde yeniden kurgulamıştır. Eski kanunda "asil fail" ve "fer'i fail" ayrımına dayanan sistemin yarattığı teorik belirsizlikler, 5237 sayılı Kanun'un hazırlık sürecinde açıkça eleştirilmiş; yeni düzenleme bu kavramsal karışıklığı gidermek amacıyla tekil-fail modeli yerine doğrudan ve dolaylı faillik biçimlerine dayanan çok katmanlı bir çerçeve öngörmüştür.
Maddenin yapısı iki fıkradan oluşmaktadır:
- Birinci fıkra, suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerin her birinin fail olarak sorumlu tutulacağını düzenlemekte; böylece müşterek faillik (Mittäterschaft) kurumunu pozitif hukuka taşımaktadır.
- İkinci fıkra, bir başkasını araç olarak kullanan kişinin de fail sayılacağını hükme bağlamakta; dolaylı faillik (mittelbare Täterschaft) kurumunu düzenlemekte ve kusur yeteneği olmayanların araç olarak kullanılması hâline özgü bir ceza artırım mekanizması getirmektedir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Fail Kavramı ve "Suçun Kanuni Tanımında Yer Alan Fiil"
Faillik, en genel anlamıyla suçun kanuni tipinde tanımlanan hareketi bizzat gerçekleştiren kişiyi ifade eder. Bu belirleme, Türk doktrininde hâkim olan nesnel-öznel birleşik teorinin bir yansımasıdır: Yalnızca dışsal katkı değil, fiil üzerindeki egemenlik ve kastın yöneldiği hedef de failliği belirleyen unsurlar arasında yer alır.
"Suçun kanuni tanımında yer alan fiil" ifadesi dikkat çekici bir içeriğe sahiptir. Kanun koyucu bu ifadeyle doğrudan tipe uygun hareketi işaret etmektedir. Dolayısıyla suçun tipik hareketini gerçekleştiren kişi, bu hareketi tek başına veya başkalarıyla birlikte yapması fark etmeksizin, doğrudan fail statüsündedir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe'nin isabetle vurguladığı üzere, kanunun bu ifadesiyle ortaya koyduğu ölçüt, fiilin tipe uygunluğudur; suça katılanlar arasındaki somut rol dağılımı, failliği ortadan kaldırmaz.
Koca/Üzülmez ise fail kavramının belirlenmesinde fiil egemenliği (Tatherrschaft) teorisinin belirleyici rol oynadığını savunmaktadır. Bu teoriye göre fail, suçun seyrini bilinç ve irade olarak yönlendiren, suçu "elinde tutan" kişidir. Fiil egemenliği teorisi; sahiplik, fonksiyonel egemenlik ve irade egemenliği biçimlerinde somutlaşmaktadır. Söz konusu üçlü ayrım, müşterek faillik ve dolaylı failliğin sınırlarının çizilmesinde de işlevsel bir ölçüt sunar.
2.2. Müşterek Faillik (m. 37/1)
Birinci fıkranın düzenlediği müşterek faillik, tipik hareketin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesini ifade eder. Müşterek failliğin varlığı için şu unsurların bir arada bulunması gerekir:
a) Müşterek suç işleme kararı (anlaşma)
Müşterek faillerin ortak bir karar temelinde hareket etmeleri zorunludur. Bu karar önceden alınabileceği gibi suçun işlenmesi sırasında da oluşabilir; "anlık anlaşma" denen bu hâl doktrinde ve uygulamada kabul görmektedir. Bununla birlikte, plansız ve tesadüfi bir arada bulunuş, müşterek faillik anlaşması olarak nitelendirilemez. Özgenç, bu noktada anlaşmanın kastın müşterekliğiyle özdeş olmadığını vurgular; müşterek karar, faillerin eylemlerini bilinçli biçimde birbirinin tamamlayıcısı kılmalarını gerektirir.
b) Fonksiyonel fiil egemenliği
Her müşterek failin suçun işlenişine nesnel katkısı bulunmalı; dahası bu katkı, suçun gerçekleşmesi üzerinde belirleyici işleve sahip olmalıdır. Doktrinde tartışmalı olan nokta, her müşterek failin tipik hareketi bizzat icra edip etmeyeceğidir. Hâkim görüş, tipik hareketin yalnızca bir müşterek fail tarafından doğrudan gerçekleştirilse dahi, diğer faillerin işlevsel katkısının mevcudiyeti hâlinde müşterek failliğin kurulabileceği yönündedir. Nitekim Centel/Zafer/Çakmut da benzer bir yaklaşımla, faillerin suç üzerinde ortak egemenlik kurmaları gerektiğini, ancak bunun her failin bizzat tipik hareketi yapmasını zorunlu kılmadığını belirtmektedir.
c) Subjektif unsur
Müşterek faillik yalnızca kasıtlı suçlarda mümkündür. Taksirli suçlarda birden fazla kişinin katkısının bulunması hâlinde her kişi kendi taksirinden sorumludur; "taksirle müşterek faillik" kavramı Türk hukukunda kabul görmemektedir. Hakeri, bu noktada 5237 sayılı Kanun'un m. 22/5 hükmünü hatırlatır: Bilinçli taksir hâlinde dahi her kişinin sorumluluğu bireyseldir.
Müşterek Failliğin Pratik Sonuçları
Müşterek failliğin en önemli sonucu, her failin suçun tamamından sorumlu tutulmasıdır. Bu ilke, cezai sorumlulukta genişletme işlevi görür: Tipik hareketi bizzat gerçekleştirmeyen müşterek fail de, suçun tamamından bireysel fail gibi ceza alır. Toroslu/Toroslu, bu noktada şöyle bir uyarıda bulunur: Genişletilmiş sorumluluk, suçun kişisel koşullarının değerlendirilmesinde bireysellik ilkesini ortadan kaldırmaz; nitekim m. 40 bu hususu özel olarak düzenlemektedir.
2.3. Dolaylı Faillik (m. 37/2)
İkinci fıkranın düzenlediği dolaylı faillik, kişinin suçu bizzat işlemek yerine bir başkasını araç gibi kullanarak gerçekleştirmesidir. Bu hâlde "araç" konumundaki kişi suçu fiilen icra ederken, gerçek fail geride durmaktadır.
Dolaylı Failliğin Kurucu Unsurları
Dolaylı faillik, irade egemenliği üzerine kuruludur. Geride duran kişi (dolaylı fail), araç olarak kullandığı kişinin iradesini yönlendirmekte veya onu ileri sürmekte; böylece suç üzerindeki egemenliği sürdürmektedir. Bu irade egemenliği çeşitli biçimlerde tezahür edebilir:
Cebir veya tehdit kullanarak başkasını suçu işlemeye zorlamak: Araç konumundaki kişi, karşı konulamaz bir baskı altında hareket etmektedir. Bu hâlde araç olan kişi hakkında TCK m. 28 kapsamında cebir ve tehdit hükümleri uygulanabilir; dolaylı fail ise hem bu kişinin eyleminin, hem de kendi kurucu eyleminin failidir.
Hata yaratarak başkasını suçu işlemeye sevk etmek: Araç konumundaki kişi, kastını ya da suçun kurucu unsurlarına ilişkin bilgisini etkileyen bir yanılgı içinde hareket eder. Özgenç, bu alt tipin kaçınılmaz hata (m. 30) çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini savunmakta; araç kişinin kastının bulunmaması nedeniyle ceza sorumluluğunun kendisine yüklenilemeyeceğini vurgulamaktadır.
Kusur yeteneği olmayanları araç olarak kullanmak: Maddenin ikinci cümlesinde özel olarak düzenlenen bu hâl, aşağıda ayrıca incelenecektir.
Araç Olarak Kullanılan Kişi Açısından Sorumluluk
Dolaylı faillikte araç konumundaki kişinin hukuki durumu somut koşullara göre farklılaşmaktadır. Eğer araç kişi bilinçli ve özgür iradeyle suçu işliyorsa, dolaylı faillikten söz edilemez; bu durumda geride duran kişi en fazla azmettiren sıfatını alabilir. Dolaylı faillik, ancak araç kişinin iradesi üzerinde gerçek bir egemenlik kurulduğunda varlık kazanır. Demirbaş da bu ayrıma dikkat çekerek, "alet olarak kullanılan kişinin kendi iradesiyle hareket ettiği hâllerde dolaylı failliğin değil, azmettirmenin söz konusu olacağını" belirtmektedir.
2.4. Kusur Yeteneği Olmayanların Araç Olarak Kullanılması ve Ceza Artırımı
İkinci fıkranın ikinci cümlesi, dolaylı failliğin nitelikli bir hâlini düzenlemektedir. Kusur yeteneği olmayan kişilerin araç olarak kullanılması hâlinde, dolaylı failin cezası üçte birden yarısına kadar artırılacaktır.
"Kusur yeteneği olmayanlar" ifadesi, TCK m. 31 (yaş küçüklüğü) ve m. 32 (akıl hastalığı) çerçevesinde değerlendirilmelidir:
Yaş küçüklüğü (m. 31): On iki yaşını doldurmamış çocuklar ceza sorumluluğundan bütünüyle muaf tutulmaktadır; dolayısıyla bu yaş grubundaki çocukların araç olarak kullanılması hâlinde m. 37/2'nin ikinci cümlesi uygulanır. On iki ile on beş yaş arasındaki çocuklar ise sınırlı kusur yeteneğine sahip kabul edilmektedir; bu grup için araç kullanma hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı, somut olayda çocuğun suçun anlam ve sonuçlarını algılama kapasitesiyle orantılı biçimde belirlenmelidir.
Akıl hastalığı (m. 32): Algılama ve irade yeteneği tamamen kalkmış olan kişilerin araç olarak kullanılması, artırım hükmünü doğrudan harekete geçirir. Yalnızca azalmış olan kusur yeteneği ise tartışmalı olmakla birlikte, kanaatimizce anılan hükmün kapsamı dışında tutulmalıdır.
Hafızoğulları/Özen, söz konusu artırımın özgün bir cezalandırma gerekçesine dayandığını savunmaktadır. Buna göre, zaten savunmasız konumdaki kişileri suç aracı olarak kullanan dolaylı fail, hem söz konusu kişilerin korunma hakkını hem de ceza hukukunun araçsallaştırma yasağını çiğnemiş olmaktadır; artırım bu ekstra haksızlığı yansıtmaktadır.
3. Sistematik İlişkiler
3.1. Faillik – Azmettirme (m. 38) İlişkisi
TCK m. 38, suçu işlemeye başkasını azmettiren kişinin ceza sorumluluğunu düzenlemektedir. Faillik ile azmettirme arasındaki sın
TCK Madde 37 – Faillik
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
TCK m. 37, 5237 sayılı Kanun'un İkinci Kitap'ının Birinci Kısım'ı altında düzenlenen "Suça İştirak" başlıklı Dördüncü Bölüm'ün ilk maddesidir. Madde, iştirak hukukunun merkezine konumlanan faillik kavramını pozitif hukuk düzeyinde tanımlamakta; sonraki maddelerle (m. 38 – azmettirme, m. 39 – yardım etme, m. 40 – bağlılık kuralı) birlikte iştirak kurumunun bütününü oluşturmaktadır.
Türk ceza hukuku, iştirak teorisi bakımından kısmi farklılaştırma sistemini benimsemiştir. Bu sistem; suça katılanlar arasında fail, azmettiren ve yardım eden ayrımını korumakla birlikte, her kategorinin kendi içinde belirli sonuçlara bağlandığı hiyerarşik bir yapı kurar. Madde 37, bu yapının ilk ve en geniş halkasını oluşturmaktadır.
Tarihsel perspektiften bakıldığında, mülga 765 sayılı TCK'nın 64 ile 67. maddeleri arasında düzenlenen iştirak hükümlerinin aksine, 5237 sayılı Kanun iştirak kurumunu köklü biçimde yeniden kurgulamıştır. Eski kanunda "asil fail" ve "fer'i fail" ayrımına dayanan sistemin yarattığı teorik belirsizlikler, 5237 sayılı Kanun'un hazırlık sürecinde açıkça eleştirilmiş; yeni düzenleme bu kavramsal karışıklığı gidermek amacıyla tekil-fail modeli yerine doğrudan ve dolaylı faillik biçimlerine dayanan çok katmanlı bir çerçeve öngörmüştür.
Maddenin yapısı iki fıkradan oluşmaktadır:
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Fail Kavramı ve "Suçun Kanuni Tanımında Yer Alan Fiil"
Faillik, en genel anlamıyla suçun kanuni tipinde tanımlanan hareketi bizzat gerçekleştiren kişiyi ifade eder. Bu belirleme, Türk doktrininde hâkim olan nesnel-öznel birleşik teorinin bir yansımasıdır: Yalnızca dışsal katkı değil, fiil üzerindeki egemenlik ve kastın yöneldiği hedef de failliği belirleyen unsurlar arasında yer alır.
"Suçun kanuni tanımında yer alan fiil" ifadesi dikkat çekici bir içeriğe sahiptir. Kanun koyucu bu ifadeyle doğrudan tipe uygun hareketi işaret etmektedir. Dolayısıyla suçun tipik hareketini gerçekleştiren kişi, bu hareketi tek başına veya başkalarıyla birlikte yapması fark etmeksizin, doğrudan fail statüsündedir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe'nin isabetle vurguladığı üzere, kanunun bu ifadesiyle ortaya koyduğu ölçüt, fiilin tipe uygunluğudur; suça katılanlar arasındaki somut rol dağılımı, failliği ortadan kaldırmaz.
Koca/Üzülmez ise fail kavramının belirlenmesinde fiil egemenliği (Tatherrschaft) teorisinin belirleyici rol oynadığını savunmaktadır. Bu teoriye göre fail, suçun seyrini bilinç ve irade olarak yönlendiren, suçu "elinde tutan" kişidir. Fiil egemenliği teorisi; sahiplik, fonksiyonel egemenlik ve irade egemenliği biçimlerinde somutlaşmaktadır. Söz konusu üçlü ayrım, müşterek faillik ve dolaylı failliğin sınırlarının çizilmesinde de işlevsel bir ölçüt sunar.
2.2. Müşterek Faillik (m. 37/1)
Birinci fıkranın düzenlediği müşterek faillik, tipik hareketin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesini ifade eder. Müşterek failliğin varlığı için şu unsurların bir arada bulunması gerekir:
a) Müşterek suç işleme kararı (anlaşma)
Müşterek faillerin ortak bir karar temelinde hareket etmeleri zorunludur. Bu karar önceden alınabileceği gibi suçun işlenmesi sırasında da oluşabilir; "anlık anlaşma" denen bu hâl doktrinde ve uygulamada kabul görmektedir. Bununla birlikte, plansız ve tesadüfi bir arada bulunuş, müşterek faillik anlaşması olarak nitelendirilemez. Özgenç, bu noktada anlaşmanın kastın müşterekliğiyle özdeş olmadığını vurgular; müşterek karar, faillerin eylemlerini bilinçli biçimde birbirinin tamamlayıcısı kılmalarını gerektirir.
b) Fonksiyonel fiil egemenliği
Her müşterek failin suçun işlenişine nesnel katkısı bulunmalı; dahası bu katkı, suçun gerçekleşmesi üzerinde belirleyici işleve sahip olmalıdır. Doktrinde tartışmalı olan nokta, her müşterek failin tipik hareketi bizzat icra edip etmeyeceğidir. Hâkim görüş, tipik hareketin yalnızca bir müşterek fail tarafından doğrudan gerçekleştirilse dahi, diğer faillerin işlevsel katkısının mevcudiyeti hâlinde müşterek failliğin kurulabileceği yönündedir. Nitekim Centel/Zafer/Çakmut da benzer bir yaklaşımla, faillerin suç üzerinde ortak egemenlik kurmaları gerektiğini, ancak bunun her failin bizzat tipik hareketi yapmasını zorunlu kılmadığını belirtmektedir.
c) Subjektif unsur
Müşterek faillik yalnızca kasıtlı suçlarda mümkündür. Taksirli suçlarda birden fazla kişinin katkısının bulunması hâlinde her kişi kendi taksirinden sorumludur; "taksirle müşterek faillik" kavramı Türk hukukunda kabul görmemektedir. Hakeri, bu noktada 5237 sayılı Kanun'un m. 22/5 hükmünü hatırlatır: Bilinçli taksir hâlinde dahi her kişinin sorumluluğu bireyseldir.
Müşterek Failliğin Pratik Sonuçları
Müşterek failliğin en önemli sonucu, her failin suçun tamamından sorumlu tutulmasıdır. Bu ilke, cezai sorumlulukta genişletme işlevi görür: Tipik hareketi bizzat gerçekleştirmeyen müşterek fail de, suçun tamamından bireysel fail gibi ceza alır. Toroslu/Toroslu, bu noktada şöyle bir uyarıda bulunur: Genişletilmiş sorumluluk, suçun kişisel koşullarının değerlendirilmesinde bireysellik ilkesini ortadan kaldırmaz; nitekim m. 40 bu hususu özel olarak düzenlemektedir.
2.3. Dolaylı Faillik (m. 37/2)
İkinci fıkranın düzenlediği dolaylı faillik, kişinin suçu bizzat işlemek yerine bir başkasını araç gibi kullanarak gerçekleştirmesidir. Bu hâlde "araç" konumundaki kişi suçu fiilen icra ederken, gerçek fail geride durmaktadır.
Dolaylı Failliğin Kurucu Unsurları
Dolaylı faillik, irade egemenliği üzerine kuruludur. Geride duran kişi (dolaylı fail), araç olarak kullandığı kişinin iradesini yönlendirmekte veya onu ileri sürmekte; böylece suç üzerindeki egemenliği sürdürmektedir. Bu irade egemenliği çeşitli biçimlerde tezahür edebilir:
Cebir veya tehdit kullanarak başkasını suçu işlemeye zorlamak: Araç konumundaki kişi, karşı konulamaz bir baskı altında hareket etmektedir. Bu hâlde araç olan kişi hakkında TCK m. 28 kapsamında cebir ve tehdit hükümleri uygulanabilir; dolaylı fail ise hem bu kişinin eyleminin, hem de kendi kurucu eyleminin failidir.
Hata yaratarak başkasını suçu işlemeye sevk etmek: Araç konumundaki kişi, kastını ya da suçun kurucu unsurlarına ilişkin bilgisini etkileyen bir yanılgı içinde hareket eder. Özgenç, bu alt tipin kaçınılmaz hata (m. 30) çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini savunmakta; araç kişinin kastının bulunmaması nedeniyle ceza sorumluluğunun kendisine yüklenilemeyeceğini vurgulamaktadır.
Kusur yeteneği olmayanları araç olarak kullanmak: Maddenin ikinci cümlesinde özel olarak düzenlenen bu hâl, aşağıda ayrıca incelenecektir.
Araç Olarak Kullanılan Kişi Açısından Sorumluluk
Dolaylı faillikte araç konumundaki kişinin hukuki durumu somut koşullara göre farklılaşmaktadır. Eğer araç kişi bilinçli ve özgür iradeyle suçu işliyorsa, dolaylı faillikten söz edilemez; bu durumda geride duran kişi en fazla azmettiren sıfatını alabilir. Dolaylı faillik, ancak araç kişinin iradesi üzerinde gerçek bir egemenlik kurulduğunda varlık kazanır. Demirbaş da bu ayrıma dikkat çekerek, "alet olarak kullanılan kişinin kendi iradesiyle hareket ettiği hâllerde dolaylı failliğin değil, azmettirmenin söz konusu olacağını" belirtmektedir.
2.4. Kusur Yeteneği Olmayanların Araç Olarak Kullanılması ve Ceza Artırımı
İkinci fıkranın ikinci cümlesi, dolaylı failliğin nitelikli bir hâlini düzenlemektedir. Kusur yeteneği olmayan kişilerin araç olarak kullanılması hâlinde, dolaylı failin cezası üçte birden yarısına kadar artırılacaktır.
"Kusur yeteneği olmayanlar" ifadesi, TCK m. 31 (yaş küçüklüğü) ve m. 32 (akıl hastalığı) çerçevesinde değerlendirilmelidir:
Yaş küçüklüğü (m. 31): On iki yaşını doldurmamış çocuklar ceza sorumluluğundan bütünüyle muaf tutulmaktadır; dolayısıyla bu yaş grubundaki çocukların araç olarak kullanılması hâlinde m. 37/2'nin ikinci cümlesi uygulanır. On iki ile on beş yaş arasındaki çocuklar ise sınırlı kusur yeteneğine sahip kabul edilmektedir; bu grup için araç kullanma hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı, somut olayda çocuğun suçun anlam ve sonuçlarını algılama kapasitesiyle orantılı biçimde belirlenmelidir.
Akıl hastalığı (m. 32): Algılama ve irade yeteneği tamamen kalkmış olan kişilerin araç olarak kullanılması, artırım hükmünü doğrudan harekete geçirir. Yalnızca azalmış olan kusur yeteneği ise tartışmalı olmakla birlikte, kanaatimizce anılan hükmün kapsamı dışında tutulmalıdır.
Hafızoğulları/Özen, söz konusu artırımın özgün bir cezalandırma gerekçesine dayandığını savunmaktadır. Buna göre, zaten savunmasız konumdaki kişileri suç aracı olarak kullanan dolaylı fail, hem söz konusu kişilerin korunma hakkını hem de ceza hukukunun araçsallaştırma yasağını çiğnemiş olmaktadır; artırım bu ekstra haksızlığı yansıtmaktadır.
3. Sistematik İlişkiler
3.1. Faillik – Azmettirme (m. 38) İlişkisi
TCK m. 38, suçu işlemeye başkasını azmettiren kişinin ceza sorumluluğunu düzenlemektedir. Faillik ile azmettirme arasındaki sın