TCK Madde 36 – Gönüllü Vazgeçme
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
TCK m. 36, 5237 sayılı Kanun'un "Suça Teşebbüs" başlıklı Üçüncü Bölümü'nün son maddesidir ve teşebbüs hükümlerini kapatan bir düzenleme işlevi görür. Madde, teşebbüs kurumunun (m. 35) mantıksal tamamlayıcısıdır: m. 35 teşebbüsün ne zaman gerçekleştiğini ve cezalandırılabilirlik koşullarını düzenlerken, m. 36 failin kendi iradesiyle bu süreçten çekilmesi hâlinde teşebbüs sorumluluğunu kaldıran bir cezasızlık/cezasızlık nedeni öngörmektedir.
Tarihsel arka plan: 765 sayılı eski TCK'nın 61. maddesi de benzer bir düzenleme içermekteydi; ancak 5237 sayılı Kanun, düzenlemeyi daha açık ve sistematik bir biçimde kaleme almış; özellikle "neticenin gerçekleşmesini önleme" ifadesini ekleyerek, maddi suçlarda tamamlanmış icra hareketleri sonrasında gerçekleştirilen etkin pişmanlık niteliğindeki geri dönüşleri de kapsam içine almıştır.
Hukuki niteliği tartışması: Gönüllü vazgeçmenin hukuki niteliği öğretide tartışmalıdır. Baskın görüş, bu kurumun bir cezasızlık nedeni (şahsi cezasızlık sebebi) olduğu yönündedir; zira teşebbüse ilişkin haksızlık ve kusur unsurları ortadan kalkmamakta, yalnızca failin cezalandırılabilirliği ortadan kalkmaktadır. Buna karşın bir azınlık görüş, gönüllü vazgeçmenin haksızlığı da etkileyen bir kurum olduğunu savunmaktadır. Özgenç, kurumu şahsi cezasızlık sebebi olarak nitelendirirken; Koca/Üzülmez de aynı görüşü paylaşmaktadır. Bu nitelendirmenin pratik sonucu şudur: Gönüllü vazgeçme yalnızca vazgeçen fail bakımından sonuç doğurur, diğer şerikler bu kurumdan yararlanamaz.
Düzenlemenin amacı: Maddenin gerekçesinde açıklandığı üzere, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak caydırılması ve böylece hem suçun önlenmesi hem de hukuki değerlerin korunması amaçlanmıştır. Öğretide "altın köprü teorisi" olarak da bilinen bu yaklaşıma göre kanun koyucu, faile teşebbüs sorumluluğundan kurtulma imkânı tanıyarak onu suçu tamamlamaktan vazgeçmeye teşvik etmektedir. Centel/Zafer/Çakmut da bu amaçsal yorumu benimsemektedir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. "Gönüllü Vazgeçme" Kavramı
Gönüllü vazgeçme, failin icra hareketlerine kendi özgür iradesiyle son vermesidir. Bu kavramın anlaşılabilmesi için iki temel koşulun birlikte incelenmesi gerekir: vazgeçme eylemi ve gönüllülük unsuru.
2.1.1. Vazgeçme Eyleminin Biçimleri
Madde iki ayrı vazgeçme biçimi öngörmektedir:
(a) İcra hareketlerinden vazgeçme (kesintisiz teşebbüste vazgeçme):
Fail, henüz tamamlanmamış icra hareketlerine son verir. Bu, genellikle "yarım kalan teşebbüs" (unbeendeter Versuch) olarak da adlandırılan duruma karşılık gelir. Failin pasif kalması, yani harekete devam etmemesi yeterlidir; dışa yönelik aktif bir geri alma davranışı aranmaz.
(b) Neticenin gerçekleşmesini önleme (tamamlanmış teşebbüste aktif geri dönüş):
İcra hareketleri tamamlanmış olmakla birlikte, netice henüz gerçekleşmemiştir. Bu aşamada failin pasif kalması yeterli değildir; failin kendi çabalarıyla neticenin önlenmesi gerekmektedir. "Kendi çabalarıyla" ifadesi, failin salt bir dilekte bulunmasını ya da başkasını harekete geçirmesini değil, bizzat etkin bir girişimde bulunmasını zorunlu kılmaktadır. Ancak öğretide, failin bir üçüncü kişiyi yönlendirmesi yoluyla neticeyi önlemesi hâlinde de bu şartın gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır; zira madde metnindeki "kendi çabalarıyla" ifadesinin dar yorumlanması, kurumun amacıyla bağdaşmaz (Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe).
2.1.2. Gönüllülük Unsuru
Gönüllülük, vazgeçmenin dışsal bir engele değil, failin kendi iç kararına dayanmasını ifade eder. Öğretide bu unsur çoğunlukla Frank formülü üzerinden açıklanmaktadır:
- "Yapabilirim ama yapmak istemiyorum" → Gönüllü vazgeçme (m. 36)
- "Yapmak istiyorum ama yapamıyorum" → Gönüllü olmayan vazgeçme → Teşebbüs sorumluluğu devam eder (m. 35)
Gönüllülüğün var olduğu hâllere örnek olarak şunlar sayılabilir: pişmanlık duyma, acıma, mağdura sempati besleme, korku veya vicdan azabı. Buna karşın maddenin ceza politikası amacı gözetildiğinde, vazgeçmenin ahlaki açıdan yüksek bir güdüye dayanması aranmamakta; salt stratejik hesaplarla gerçekleşen vazgeçme de gönüllü kabul edilebilmektedir. Nitekim Hakeri, gönüllülüğün değerlendirilmesinde failin psikolojik durumunun değil, dışarıdan bakıldığında serbestçe karar verebildiğinin tespitinin esas alınması gerektiğini vurgulamaktadır.
Gönüllülüğü ortadan kaldıran durumlar:
- Mağdurun direnmesi ve bu direnişin failin pes etmesine yol açması
- Üçüncü kişilerin müdahalesi (örneğin polisin yaklaşması)
- Suçu gerçekleştirmeyi olanaksız kılan nesnel engeller
- Suç konusunun ya da aracın elde edilememesi
2.2. "Kendi Çabalarıyla" İfadesi
"Kendi çabalarıyla" ifadesi, özellikle tamamlanmış teşebbüs hâlinde anlam kazanmaktadır. Bu ifade, failin bizzat faal bir rol üstlenmesini, salt bekleyici bir tutum sergilememesini gerektirir. Fail, başkasının müdahalesini beklemek yerine aktif biçimde sonucu engellemeye çalışmalıdır. Bununla birlikte, failin girişimi başarılı olmak zorundadır; netice yine de gerçekleşmişse gönüllü vazgeçme hükmü uygulanmaz. Bu durumda, eğer koşulları varsa, TCK'nın etkin pişmanlığa ilişkin özel hükümleri devreye girebilir.
2.3. Cezasızlık Sonucu ve "Tamam Olan Kısım" Kaydı
Gönüllü vazgeçmenin en kritik sonucu, failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmamasıdır. Ancak madde önemli bir çekince içermektedir: "Tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır." Bu düzenleme, gönüllü vazgeçmenin geriye dönük mutlak bir sorumsuzluk sağlamadığını; yalnızca teşebbüsün karşılığı olan cezayı ortadan kaldırdığını ortaya koymaktadır.
Buna göre fail, teşebbüs sürecinde gerçekleştirdiği ve başlı başına suç oluşturan eylemlerden (tehdit, yaralama, konut dokunulmazlığını ihlal vb.) sorumlu tutulmaya devam eder. Bu hüküm, gönüllü vazgeçmenin gerçek kapsamını sınırlandırır ve kurumun tam anlamıyla "temiz sayfa" işlevi görmediğini açıkça ortaya koyar. Demirbaş, bu düzenlemenin hakkaniyete uygun olduğunu; zira hukuki değerlerin zaten ihlal edilmiş olduğunu ve bu ihlallerin gönüllü vazgeçmeyle aklanmaması gerektiğini belirtmektedir.
3. Sistematik İlişkiler
3.1. TCK m. 35 ile İlişki
Gönüllü vazgeçme, teşebbüsü düzenleyen m. 35'in tamamlayıcısıdır. Teşebbüs sorumluluğunun doğabilmesi için m. 35'teki koşulların gerçekleşmesi yetmez; aynı zamanda m. 36 anlamında gönüllü vazgeçmenin bulunmaması gerekir. İki madde birlikte değerlendirilmeden teşebbüs sorumluluğu hakkında sağlıklı bir sonuca ulaşmak mümkün değildir.
3.2. Suça İştirak Hükümleriyle İlişki (m. 37 vd.)
Gönüllü vazgeçme, kural olarak yalnızca vazgeçen şerik bakımından hüküm doğurur. Bu sonuç, gönüllü vazgeçmenin şahsi cezasızlık sebebi niteliğiyle doğrudan bağlantılıdır. Birden fazla failin bulunduğu hâllerde, yalnızca gönüllü vazgeçen kişi teşebbüsten sorumlu tutulmaz; diğer şerikler hakkında teşebbüs hükümleri uygulanmaya devam eder. Ancak bir şerikin gönüllü vazgeçmesinin suçun tamamlanmasını fiilen engellediği hâllerde, diğer şerikler bakımından durumun ayrıca değerlendirilmesi gerekir; zira netice gerçekleşmemişse hepsi bakımından teşebbüs hükümleri uygulanır.
3.3. Etkin Pişmanlık Hükümleriyle İlişki
TCK'da çeşitli suç tiplerinde özel etkin pişmanlık düzenlemeleri bulunmaktadır (m. 93, m. 168, m. 192, m. 221 vb.). Gönüllü vazgeçme ile etkin pişmanlık arasındaki temel fark şudur:
| Kriter |
Gönüllü Vazgeçme (m. 36) |
Etkin Pişmanlık |
| Aşama |
Suç tamamlanmadan önce |
Suç tamamlandıktan sonra |
| Sonuç |
Teşebbüs sorumluluğu kalkar |
Ceza indirim/kaldırma nedenlerinden biri |
| Düzenleme yeri |
Genel hüküm |
Özel hükümler |
Suç tamamlandıktan sonra gösterilen pişmanlık artık m. 36 kapsamında değerlendirilemez; bu durumda ancak ilgili özel etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilir.
3.4. Tekerrür ve Adli Sicil Bakımından Sonuçlar
Gönüllü vazgeçme hâlinde fail, teşebbüsten dolayı mahkûm edilmediğinden, bu eylem adli sicile teşebbüs kaydı olarak işlenmez. Ancak "tamam olan kısım" nedeniyle verilen mahkûmiyet kararları adli sicile işlenir ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasına esas olabilir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son 24 ayda Yargıtay kararı çekilemedi.
Bununla birlikte, gönüllü vazgeçme kurumunun Yargıtay uygulamasında tartışıldığı bilinen genel eğilimler şu şekilde özetlenebilir:
Gönüllülük testinin katı uygulanması: Yargıtay'ın yerleşik tutumuna göre failin vazgeçmesinin dışsal bir engel nedeniyle gerçekleşmesi hâlinde m. 36 uygulanmamaktadır. Fail, suçu gerçekleştirme imkânına sahipken kendi kararıyla vazgeçmelidir. Özellikle cinsel suçlar ve kasten öldürmeye teşebbüs davalarında bu kriter titizlikle aranmaktadır.
"Tamam olan kısım" değerlendirmesi: Fail gönüllü vazgeçse dahi, teşebbüs sürecinde yaralama, tehdit veya hürriyeti
TCK Madde 36 – Gönüllü Vazgeçme
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
TCK m. 36, 5237 sayılı Kanun'un "Suça Teşebbüs" başlıklı Üçüncü Bölümü'nün son maddesidir ve teşebbüs hükümlerini kapatan bir düzenleme işlevi görür. Madde, teşebbüs kurumunun (m. 35) mantıksal tamamlayıcısıdır: m. 35 teşebbüsün ne zaman gerçekleştiğini ve cezalandırılabilirlik koşullarını düzenlerken, m. 36 failin kendi iradesiyle bu süreçten çekilmesi hâlinde teşebbüs sorumluluğunu kaldıran bir cezasızlık/cezasızlık nedeni öngörmektedir.
Tarihsel arka plan: 765 sayılı eski TCK'nın 61. maddesi de benzer bir düzenleme içermekteydi; ancak 5237 sayılı Kanun, düzenlemeyi daha açık ve sistematik bir biçimde kaleme almış; özellikle "neticenin gerçekleşmesini önleme" ifadesini ekleyerek, maddi suçlarda tamamlanmış icra hareketleri sonrasında gerçekleştirilen etkin pişmanlık niteliğindeki geri dönüşleri de kapsam içine almıştır.
Hukuki niteliği tartışması: Gönüllü vazgeçmenin hukuki niteliği öğretide tartışmalıdır. Baskın görüş, bu kurumun bir cezasızlık nedeni (şahsi cezasızlık sebebi) olduğu yönündedir; zira teşebbüse ilişkin haksızlık ve kusur unsurları ortadan kalkmamakta, yalnızca failin cezalandırılabilirliği ortadan kalkmaktadır. Buna karşın bir azınlık görüş, gönüllü vazgeçmenin haksızlığı da etkileyen bir kurum olduğunu savunmaktadır. Özgenç, kurumu şahsi cezasızlık sebebi olarak nitelendirirken; Koca/Üzülmez de aynı görüşü paylaşmaktadır. Bu nitelendirmenin pratik sonucu şudur: Gönüllü vazgeçme yalnızca vazgeçen fail bakımından sonuç doğurur, diğer şerikler bu kurumdan yararlanamaz.
Düzenlemenin amacı: Maddenin gerekçesinde açıklandığı üzere, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak caydırılması ve böylece hem suçun önlenmesi hem de hukuki değerlerin korunması amaçlanmıştır. Öğretide "altın köprü teorisi" olarak da bilinen bu yaklaşıma göre kanun koyucu, faile teşebbüs sorumluluğundan kurtulma imkânı tanıyarak onu suçu tamamlamaktan vazgeçmeye teşvik etmektedir. Centel/Zafer/Çakmut da bu amaçsal yorumu benimsemektedir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. "Gönüllü Vazgeçme" Kavramı
Gönüllü vazgeçme, failin icra hareketlerine kendi özgür iradesiyle son vermesidir. Bu kavramın anlaşılabilmesi için iki temel koşulun birlikte incelenmesi gerekir: vazgeçme eylemi ve gönüllülük unsuru.
2.1.1. Vazgeçme Eyleminin Biçimleri
Madde iki ayrı vazgeçme biçimi öngörmektedir:
(a) İcra hareketlerinden vazgeçme (kesintisiz teşebbüste vazgeçme): Fail, henüz tamamlanmamış icra hareketlerine son verir. Bu, genellikle "yarım kalan teşebbüs" (unbeendeter Versuch) olarak da adlandırılan duruma karşılık gelir. Failin pasif kalması, yani harekete devam etmemesi yeterlidir; dışa yönelik aktif bir geri alma davranışı aranmaz.
(b) Neticenin gerçekleşmesini önleme (tamamlanmış teşebbüste aktif geri dönüş): İcra hareketleri tamamlanmış olmakla birlikte, netice henüz gerçekleşmemiştir. Bu aşamada failin pasif kalması yeterli değildir; failin kendi çabalarıyla neticenin önlenmesi gerekmektedir. "Kendi çabalarıyla" ifadesi, failin salt bir dilekte bulunmasını ya da başkasını harekete geçirmesini değil, bizzat etkin bir girişimde bulunmasını zorunlu kılmaktadır. Ancak öğretide, failin bir üçüncü kişiyi yönlendirmesi yoluyla neticeyi önlemesi hâlinde de bu şartın gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır; zira madde metnindeki "kendi çabalarıyla" ifadesinin dar yorumlanması, kurumun amacıyla bağdaşmaz (Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe).
2.1.2. Gönüllülük Unsuru
Gönüllülük, vazgeçmenin dışsal bir engele değil, failin kendi iç kararına dayanmasını ifade eder. Öğretide bu unsur çoğunlukla Frank formülü üzerinden açıklanmaktadır:
Gönüllülüğün var olduğu hâllere örnek olarak şunlar sayılabilir: pişmanlık duyma, acıma, mağdura sempati besleme, korku veya vicdan azabı. Buna karşın maddenin ceza politikası amacı gözetildiğinde, vazgeçmenin ahlaki açıdan yüksek bir güdüye dayanması aranmamakta; salt stratejik hesaplarla gerçekleşen vazgeçme de gönüllü kabul edilebilmektedir. Nitekim Hakeri, gönüllülüğün değerlendirilmesinde failin psikolojik durumunun değil, dışarıdan bakıldığında serbestçe karar verebildiğinin tespitinin esas alınması gerektiğini vurgulamaktadır.
Gönüllülüğü ortadan kaldıran durumlar:
2.2. "Kendi Çabalarıyla" İfadesi
"Kendi çabalarıyla" ifadesi, özellikle tamamlanmış teşebbüs hâlinde anlam kazanmaktadır. Bu ifade, failin bizzat faal bir rol üstlenmesini, salt bekleyici bir tutum sergilememesini gerektirir. Fail, başkasının müdahalesini beklemek yerine aktif biçimde sonucu engellemeye çalışmalıdır. Bununla birlikte, failin girişimi başarılı olmak zorundadır; netice yine de gerçekleşmişse gönüllü vazgeçme hükmü uygulanmaz. Bu durumda, eğer koşulları varsa, TCK'nın etkin pişmanlığa ilişkin özel hükümleri devreye girebilir.
2.3. Cezasızlık Sonucu ve "Tamam Olan Kısım" Kaydı
Gönüllü vazgeçmenin en kritik sonucu, failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmamasıdır. Ancak madde önemli bir çekince içermektedir: "Tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır." Bu düzenleme, gönüllü vazgeçmenin geriye dönük mutlak bir sorumsuzluk sağlamadığını; yalnızca teşebbüsün karşılığı olan cezayı ortadan kaldırdığını ortaya koymaktadır.
Buna göre fail, teşebbüs sürecinde gerçekleştirdiği ve başlı başına suç oluşturan eylemlerden (tehdit, yaralama, konut dokunulmazlığını ihlal vb.) sorumlu tutulmaya devam eder. Bu hüküm, gönüllü vazgeçmenin gerçek kapsamını sınırlandırır ve kurumun tam anlamıyla "temiz sayfa" işlevi görmediğini açıkça ortaya koyar. Demirbaş, bu düzenlemenin hakkaniyete uygun olduğunu; zira hukuki değerlerin zaten ihlal edilmiş olduğunu ve bu ihlallerin gönüllü vazgeçmeyle aklanmaması gerektiğini belirtmektedir.
3. Sistematik İlişkiler
3.1. TCK m. 35 ile İlişki
Gönüllü vazgeçme, teşebbüsü düzenleyen m. 35'in tamamlayıcısıdır. Teşebbüs sorumluluğunun doğabilmesi için m. 35'teki koşulların gerçekleşmesi yetmez; aynı zamanda m. 36 anlamında gönüllü vazgeçmenin bulunmaması gerekir. İki madde birlikte değerlendirilmeden teşebbüs sorumluluğu hakkında sağlıklı bir sonuca ulaşmak mümkün değildir.
3.2. Suça İştirak Hükümleriyle İlişki (m. 37 vd.)
Gönüllü vazgeçme, kural olarak yalnızca vazgeçen şerik bakımından hüküm doğurur. Bu sonuç, gönüllü vazgeçmenin şahsi cezasızlık sebebi niteliğiyle doğrudan bağlantılıdır. Birden fazla failin bulunduğu hâllerde, yalnızca gönüllü vazgeçen kişi teşebbüsten sorumlu tutulmaz; diğer şerikler hakkında teşebbüs hükümleri uygulanmaya devam eder. Ancak bir şerikin gönüllü vazgeçmesinin suçun tamamlanmasını fiilen engellediği hâllerde, diğer şerikler bakımından durumun ayrıca değerlendirilmesi gerekir; zira netice gerçekleşmemişse hepsi bakımından teşebbüs hükümleri uygulanır.
3.3. Etkin Pişmanlık Hükümleriyle İlişki
TCK'da çeşitli suç tiplerinde özel etkin pişmanlık düzenlemeleri bulunmaktadır (m. 93, m. 168, m. 192, m. 221 vb.). Gönüllü vazgeçme ile etkin pişmanlık arasındaki temel fark şudur:
Suç tamamlandıktan sonra gösterilen pişmanlık artık m. 36 kapsamında değerlendirilemez; bu durumda ancak ilgili özel etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilir.
3.4. Tekerrür ve Adli Sicil Bakımından Sonuçlar
Gönüllü vazgeçme hâlinde fail, teşebbüsten dolayı mahkûm edilmediğinden, bu eylem adli sicile teşebbüs kaydı olarak işlenmez. Ancak "tamam olan kısım" nedeniyle verilen mahkûmiyet kararları adli sicile işlenir ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasına esas olabilir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son 24 ayda Yargıtay kararı çekilemedi.
Bununla birlikte, gönüllü vazgeçme kurumunun Yargıtay uygulamasında tartışıldığı bilinen genel eğilimler şu şekilde özetlenebilir:
Gönüllülük testinin katı uygulanması: Yargıtay'ın yerleşik tutumuna göre failin vazgeçmesinin dışsal bir engel nedeniyle gerçekleşmesi hâlinde m. 36 uygulanmamaktadır. Fail, suçu gerçekleştirme imkânına sahipken kendi kararıyla vazgeçmelidir. Özellikle cinsel suçlar ve kasten öldürmeye teşebbüs davalarında bu kriter titizlikle aranmaktadır.
"Tamam olan kısım" değerlendirmesi: Fail gönüllü vazgeçse dahi, teşebbüs sürecinde yaralama, tehdit veya hürriyeti