TCK Madde 35 – Suça Teşebbüs
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
TCK m. 35, suça teşebbüsü düzenleyen temel normlar arasında yer almaktadır. Madde, Kanun'un "Suça İştirak ve Teşebbüs" başlığını taşıyan İkinci Kitap, Birinci Kısım, İkinci Bölümü içinde konumlandırılmıştır. Bu sistematik tercih, teşebbüsün bir suç ortaklığı biçimi olmadığını, aksine tamamlanmamış bir suç yapısını tanımlayan bağımsız bir ceza sorumluluğu kurumu olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.
765 sayılı eski TCK'nın 61-65. maddelerinde ayrıntılı biçimde ele alınan teşebbüs kurumu, 5237 sayılı Kanun'da tek bir maddede yoğunlaştırılmıştır. Bu tercih, kanun koyucunun teorik tartışmaları yargıya bırakma yönündeki bilinçli bir tutumunu yansıtmaktadır. Nitekim 2004 tarihli Türk Ceza Kanunu Gerekçesi'nde de teşebbüse ilişkin düzenlemenin irade özgürlüğü teorisi ile nesnel tehlike teorisi arasında sentezci bir çizgide kurgulandığı ifade edilmektedir.
Teşebbüsün hukuki niteliği bakımından öğretide iki temel yaklaşım mevcuttur. Cezayı azaltan bir sebep olarak değerlendiren görüşe göre teşebbüs, tamamlanmış bir suçun hafifletilmiş biçimidir; bu nedenle teşebbüsten mahkûmiyet kararında önce tamamlanmış suçun cezası belirlenmeli, ardından indirim uygulanmalıdır. Bağımsız bir suç tipi olarak benimseyen görüşe göre ise teşebbüs, kendine özgü unsurları olan müstakil bir sorumluluk kategorisidir. Türk öğretisinde Özgenç ve Koca/Üzülmez, teşebbüsün tamamlanmış suçtan bağımsız ele alınamayacağını; ancak ona özgü şartları nedeniyle ayrı bir ceza sorumluluğu kurumu oluşturduğunu savunmaktadır. Bu görüş, maddenin sistematiği ve gerekçesiyle büyük ölçüde örtüşmektedir.
Maddenin birinci fıkrası teşebbüsün tanım ve koşullarını, ikinci fıkrası ise yaptırım rejimini düzenlemektedir. Her iki fıkra işlevsel bakımdan birbirini tamamlamakla birlikte, hukuki değerlendirme açısından ayrı ayrı incelenmeleri gerekmektedir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. "İşlemeyi Kastettiği Suç" – Kastın Rolü
Teşebbüs yalnızca kasten işlenebilen suçlarda mümkündür. Taksirli suçlarda failin belirli bir suç tipini gerçekleştirmeye yönelik bilinçli iradesi bulunmadığından teşebbüs hukuken olanaksızdır. Nitekim Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, teşebbüste kastın, failin tamamlanmış suçu gerçekleştirme yönündeki doğrudan kastı kapsadığını vurgulamaktadır. Olası kastın teşebbüse elverişli olup olmadığı ise tartışmalıdır.
Olası kast-teşebbüs sorunu: Öğretide hâkim görüşe göre olası kastla teşebbüs mümkün değildir. Zira olası kastta fail, sonucun gerçekleşmesini doğrudan istememekte; yalnızca öngörüp kabullenmektedir. Teşebbüsün "işlemeyi kastettiği suç" ifadesindeki "kastetmek" fiili, belirli bir suç tipini gerçekleştirme iradesinin varlığını zorunlu kılmaktadır; bu ise doğrudan kast yapısına işaret etmektedir. Özgenç de bu görüşü paylaşarak olası kastın teşebbüs için yeterli olmadığını belirtmektedir. Koca/Üzülmez ise konuya daha temkinli yaklaşarak belirli durumlarda olası kastla teşebbüsün mümkün olabileceğini ileri sürmüştür.
2.2. "Elverişli Hareketler" – Elverişlilik Kriteri
Teşebbüsün ilk nesnel koşulu, icra hareketlerinin elverişli olmasıdır. Bu koşul, suç işlemeye yönelik olsa dahi nesnel olarak sonuca ulaşma kapasitesinden yoksun hareketlerin teşebbüs kapsamında değerlendirilemeyeceğini ortaya koymaktadır.
Elverişlilik, öğretide iki düzlemde incelenmektedir:
- Araç elverişliliği: Kullanılan aracın, suçun tipik sonucunu meydana getirebilecek nitelikte olması. Örneğin mağduru öldürmek amacıyla tuz içeren bir kap vermenin, öldürmeye elverişli bir hareket olmadığı kabul edilir.
- Fiil elverişliliği: İcra hareketinin bütünü itibarıyla neticeyi doğurmaya elverişli olması.
Demirbaş, elverişliliğin ex ante (hareket anındaki) perspektifle değerlendirilmesi gerektiğini vurgular: Hareket anında makul bir gözlemcinin söz konusu hareketi neticenin gerçekleşmesine uygun bulup bulmadığı esas alınmalıdır. Bu yaklaşım, nesnel-bireysel bir ölçüt benimsemektedir.
İmkânsız suç (elverişsiz teşebbüs) meselesi: 765 sayılı eski Kanun m. 62'de düzenlenen mutlak elverişsizlik hâli, 5237 sayılı Kanun'da açıkça yer almamaktadır. Öğretinin büyük bölümü, mutlak elverişsizlik hâlinde teşebbüs sorumluluğunun doğmayacağını; göreli elverişsizlikte ise teşebbüsün mümkün olduğunu kabul etmektedir. Hafızoğulları/Özen bu konuda, elverişsizliğin somut tehlike yaratıp yaratmadığı ölçütünü esas alan bir ayrım yapmaktadır.
2.3. "Doğrudan Doğruya İcraya Başlama" – Hazırlık-İcra Ayrımı
Teşebbüsün belki de en kritik ve en tartışmalı unsuru, icra hareketlerinin başlamasının tespitidir. Zira hukuk düzeni yalnızca icra aşamasındaki girişimlere teşebbüs hükümleri kapsamında müdahale ederken hazırlık hareketleri kural olarak cezasız bırakılmaktadır.
Hazırlık hareketi-icra hareketi ayrımına ilişkin teoriler:
| Teori |
Temel Ölçüt |
Değerlendirme |
| Sübjektif Teori |
Failin suç işleme kararlılığı |
Hukuki belirlilik ilkesiyle bağdaşmaz |
| Nesnel Formal Teori |
Suç tipinin tanımına dahil fiil |
Çok dar; sonuçsuz kalabilir |
| Nesnel Maddi Teori |
Tipik fiilin doğal uzantısı |
Esnek; yaygın kabul görür |
| Karma Teori |
Failin planı + nesnel tehlike |
Hakeri ve Toroslu/Toroslu tarafından savunulan baskın görüş |
Toroslu/Toroslu, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün yorumunda karma teorinin benimsenmesi gerektiğini savunmaktadır: Failin bireysel planı çerçevesinde, suç tipindeki korunan değeri tehlikeye sokacak biçimde nesnel olarak anlamlı bir adım atılması icra hareketinin başlangıcını oluşturmaktadır. Bu ölçüt, özellikle bileşik suçlar ile ilk icra hareketinin belirsiz kaldığı durumlarda belirleyici işlev görmektedir.
Doğrudanlık koşulu: Maddedeki "doğrudan doğruya" ifadesi, icra hareketinin suça yönelmesinin dolaysız biçimde gerçekleşmesini gerekli kılmaktadır. Hareket ile suçun tamamlanması arasında başka bir iradi müdahalenin gerekmemesi, bu koşulun özünü oluşturmaktadır. Centel/Zafer/Çakmut bu koşulu, hazırlık ile icra arasındaki ayrımın somutlaşmasında belirleyici kılavuz ilke olarak nitelendirmektedir.
2.4. "Elinde Olmayan Nedenlerle Tamamlayamamak" – Dış Engel Koşulu
Teşebbüsün son unsuru, suçun tamamlanamamasının faile atfedilemeyen dış nedenlerden kaynaklanmasıdır. Bu unsur, teşebbüsü gönüllü vazgeçmeden (TCK m. 36) ayırt eden temel kriterdir.
Dış engelin niteliği bakımından şu ayrım önem taşır:
- Mutlak engel: Failin iradesinden tamamen bağımsız ve öngörülemeyen nedenler (örneğin mağdurun ani kaçması, silahın ateşlememesi).
- Göreli engel: Failin caydırılmasına yol açan etkenler (örneğin yardıma koşan kişilerin bağırtısı).
Her iki hâlde de dış engel koşulu gerçekleşmiştir; zira belirleyici olan, terk kararının özgür iradeye dayanıp dayanmadığıdır. Özgenç, "elinde olmayan nedenler" ifadesini dar yorumlamamak gerektiğini; kısmi iç etkenlerle birleşmiş dış engellerin de teşebbüs sorumluluğunu doğurabileceğini belirtmektedir.
2.5. Yaptırım Rejimi – İkinci Fıkra
TCK m. 35/2 iki ayrı yaptırım rejimi öngörmektedir:
a) Özel indirim rejimi:
- Ağırlaştırılmış müebbet hapis → 14 yıldan 21 yıla kadar hapis
- Müebbet hapis → 10 yıldan 18 yıla kadar hapis
Bu düzenleme, ağırlaştırılmış ve normal müebbet cezalarının birbirine karıştırılmasını önlemeye ve belirlilik ilkesine hizmet etmeye yöneliktir.
b) Genel indirim rejimi:
- Belirli süreli hapis ya da adlî para cezası öngörülen suçlarda → 1/4 ila 3/4 oranında indirim.
İndirim miktarının belirlenmesinde madde metnindeki "meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı" ölçütü belirleyicidir. Bu ölçüt, teşebbüsün ne kadar ilerlediğini ve suç tipindeki değer üzerinde ne denli tehlike ya da zarar doğurduğunu kapsamaktadır. Koca/Üzülmez, bu ölçütün icranın tamamlanma derecesi ile korunan hukuki değer üzerindeki etki olmak üzere iki bileşenden oluştuğunu ileri sürmektedir.
3. Sistematik İlişkiler
3.1. TCK m. 36 – Gönüllü Vazgeçme
TCK m. 35 ile m. 36 arasındaki ilişki, teşebbüs hukukunun en önemli sistematik gerilimini oluşturmaktadır. Teşebbüste tamamlanamamanın nedeni dış engeldir; gönüllü vazgeçmede ise fail, suçu tamamlama kapasitesine sahipken kendi iradesiyle icrayı terk eder veya neticeyi önler. İki hükmün sınır çizgisi, "özgür iradeyle hareket etme" ölçütüyle belirlenmektedir. Fail, dış baskılar karşısında bile özgürce "vazgeçebiliyorsa" m. 36 uygulanacak; bu özgürlükten fiilen yoksunsa m. 35 devreye girecektir.
3.2. TCK m. 22 – Taksirle İşlenen Suçlar
Teşebbüs yalnızca kasten işlenen suçlara özgüdür. TCK m. 22/1 uyarınca taksirli sorumluluk ancak kanunda açıkça öngörülen hâllerde doğar; bu hâllerde ise failin belirli bir suç tipini gerçekleştirme iradesi bulunmadığından teşebbüs hukuken mümkün değildir.
3.3. TCK m. 37-39 – Suça İştirak
Teşebbüs hükümleri, birden fazla kişinin suç işlemesi hâlinde iştirak hükümleriyle birlikte uygulanır. İcra katkısı bulunan faillerin
TCK Madde 35 – Suça Teşebbüs
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
TCK m. 35, suça teşebbüsü düzenleyen temel normlar arasında yer almaktadır. Madde, Kanun'un "Suça İştirak ve Teşebbüs" başlığını taşıyan İkinci Kitap, Birinci Kısım, İkinci Bölümü içinde konumlandırılmıştır. Bu sistematik tercih, teşebbüsün bir suç ortaklığı biçimi olmadığını, aksine tamamlanmamış bir suç yapısını tanımlayan bağımsız bir ceza sorumluluğu kurumu olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.
765 sayılı eski TCK'nın 61-65. maddelerinde ayrıntılı biçimde ele alınan teşebbüs kurumu, 5237 sayılı Kanun'da tek bir maddede yoğunlaştırılmıştır. Bu tercih, kanun koyucunun teorik tartışmaları yargıya bırakma yönündeki bilinçli bir tutumunu yansıtmaktadır. Nitekim 2004 tarihli Türk Ceza Kanunu Gerekçesi'nde de teşebbüse ilişkin düzenlemenin irade özgürlüğü teorisi ile nesnel tehlike teorisi arasında sentezci bir çizgide kurgulandığı ifade edilmektedir.
Teşebbüsün hukuki niteliği bakımından öğretide iki temel yaklaşım mevcuttur. Cezayı azaltan bir sebep olarak değerlendiren görüşe göre teşebbüs, tamamlanmış bir suçun hafifletilmiş biçimidir; bu nedenle teşebbüsten mahkûmiyet kararında önce tamamlanmış suçun cezası belirlenmeli, ardından indirim uygulanmalıdır. Bağımsız bir suç tipi olarak benimseyen görüşe göre ise teşebbüs, kendine özgü unsurları olan müstakil bir sorumluluk kategorisidir. Türk öğretisinde Özgenç ve Koca/Üzülmez, teşebbüsün tamamlanmış suçtan bağımsız ele alınamayacağını; ancak ona özgü şartları nedeniyle ayrı bir ceza sorumluluğu kurumu oluşturduğunu savunmaktadır. Bu görüş, maddenin sistematiği ve gerekçesiyle büyük ölçüde örtüşmektedir.
Maddenin birinci fıkrası teşebbüsün tanım ve koşullarını, ikinci fıkrası ise yaptırım rejimini düzenlemektedir. Her iki fıkra işlevsel bakımdan birbirini tamamlamakla birlikte, hukuki değerlendirme açısından ayrı ayrı incelenmeleri gerekmektedir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. "İşlemeyi Kastettiği Suç" – Kastın Rolü
Teşebbüs yalnızca kasten işlenebilen suçlarda mümkündür. Taksirli suçlarda failin belirli bir suç tipini gerçekleştirmeye yönelik bilinçli iradesi bulunmadığından teşebbüs hukuken olanaksızdır. Nitekim Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, teşebbüste kastın, failin tamamlanmış suçu gerçekleştirme yönündeki doğrudan kastı kapsadığını vurgulamaktadır. Olası kastın teşebbüse elverişli olup olmadığı ise tartışmalıdır.
Olası kast-teşebbüs sorunu: Öğretide hâkim görüşe göre olası kastla teşebbüs mümkün değildir. Zira olası kastta fail, sonucun gerçekleşmesini doğrudan istememekte; yalnızca öngörüp kabullenmektedir. Teşebbüsün "işlemeyi kastettiği suç" ifadesindeki "kastetmek" fiili, belirli bir suç tipini gerçekleştirme iradesinin varlığını zorunlu kılmaktadır; bu ise doğrudan kast yapısına işaret etmektedir. Özgenç de bu görüşü paylaşarak olası kastın teşebbüs için yeterli olmadığını belirtmektedir. Koca/Üzülmez ise konuya daha temkinli yaklaşarak belirli durumlarda olası kastla teşebbüsün mümkün olabileceğini ileri sürmüştür.
2.2. "Elverişli Hareketler" – Elverişlilik Kriteri
Teşebbüsün ilk nesnel koşulu, icra hareketlerinin elverişli olmasıdır. Bu koşul, suç işlemeye yönelik olsa dahi nesnel olarak sonuca ulaşma kapasitesinden yoksun hareketlerin teşebbüs kapsamında değerlendirilemeyeceğini ortaya koymaktadır.
Elverişlilik, öğretide iki düzlemde incelenmektedir:
Demirbaş, elverişliliğin ex ante (hareket anındaki) perspektifle değerlendirilmesi gerektiğini vurgular: Hareket anında makul bir gözlemcinin söz konusu hareketi neticenin gerçekleşmesine uygun bulup bulmadığı esas alınmalıdır. Bu yaklaşım, nesnel-bireysel bir ölçüt benimsemektedir.
İmkânsız suç (elverişsiz teşebbüs) meselesi: 765 sayılı eski Kanun m. 62'de düzenlenen mutlak elverişsizlik hâli, 5237 sayılı Kanun'da açıkça yer almamaktadır. Öğretinin büyük bölümü, mutlak elverişsizlik hâlinde teşebbüs sorumluluğunun doğmayacağını; göreli elverişsizlikte ise teşebbüsün mümkün olduğunu kabul etmektedir. Hafızoğulları/Özen bu konuda, elverişsizliğin somut tehlike yaratıp yaratmadığı ölçütünü esas alan bir ayrım yapmaktadır.
2.3. "Doğrudan Doğruya İcraya Başlama" – Hazırlık-İcra Ayrımı
Teşebbüsün belki de en kritik ve en tartışmalı unsuru, icra hareketlerinin başlamasının tespitidir. Zira hukuk düzeni yalnızca icra aşamasındaki girişimlere teşebbüs hükümleri kapsamında müdahale ederken hazırlık hareketleri kural olarak cezasız bırakılmaktadır.
Hazırlık hareketi-icra hareketi ayrımına ilişkin teoriler:
Toroslu/Toroslu, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün yorumunda karma teorinin benimsenmesi gerektiğini savunmaktadır: Failin bireysel planı çerçevesinde, suç tipindeki korunan değeri tehlikeye sokacak biçimde nesnel olarak anlamlı bir adım atılması icra hareketinin başlangıcını oluşturmaktadır. Bu ölçüt, özellikle bileşik suçlar ile ilk icra hareketinin belirsiz kaldığı durumlarda belirleyici işlev görmektedir.
Doğrudanlık koşulu: Maddedeki "doğrudan doğruya" ifadesi, icra hareketinin suça yönelmesinin dolaysız biçimde gerçekleşmesini gerekli kılmaktadır. Hareket ile suçun tamamlanması arasında başka bir iradi müdahalenin gerekmemesi, bu koşulun özünü oluşturmaktadır. Centel/Zafer/Çakmut bu koşulu, hazırlık ile icra arasındaki ayrımın somutlaşmasında belirleyici kılavuz ilke olarak nitelendirmektedir.
2.4. "Elinde Olmayan Nedenlerle Tamamlayamamak" – Dış Engel Koşulu
Teşebbüsün son unsuru, suçun tamamlanamamasının faile atfedilemeyen dış nedenlerden kaynaklanmasıdır. Bu unsur, teşebbüsü gönüllü vazgeçmeden (TCK m. 36) ayırt eden temel kriterdir.
Dış engelin niteliği bakımından şu ayrım önem taşır:
Her iki hâlde de dış engel koşulu gerçekleşmiştir; zira belirleyici olan, terk kararının özgür iradeye dayanıp dayanmadığıdır. Özgenç, "elinde olmayan nedenler" ifadesini dar yorumlamamak gerektiğini; kısmi iç etkenlerle birleşmiş dış engellerin de teşebbüs sorumluluğunu doğurabileceğini belirtmektedir.
2.5. Yaptırım Rejimi – İkinci Fıkra
TCK m. 35/2 iki ayrı yaptırım rejimi öngörmektedir:
a) Özel indirim rejimi:
Bu düzenleme, ağırlaştırılmış ve normal müebbet cezalarının birbirine karıştırılmasını önlemeye ve belirlilik ilkesine hizmet etmeye yöneliktir.
b) Genel indirim rejimi:
İndirim miktarının belirlenmesinde madde metnindeki "meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı" ölçütü belirleyicidir. Bu ölçüt, teşebbüsün ne kadar ilerlediğini ve suç tipindeki değer üzerinde ne denli tehlike ya da zarar doğurduğunu kapsamaktadır. Koca/Üzülmez, bu ölçütün icranın tamamlanma derecesi ile korunan hukuki değer üzerindeki etki olmak üzere iki bileşenden oluştuğunu ileri sürmektedir.
3. Sistematik İlişkiler
3.1. TCK m. 36 – Gönüllü Vazgeçme
TCK m. 35 ile m. 36 arasındaki ilişki, teşebbüs hukukunun en önemli sistematik gerilimini oluşturmaktadır. Teşebbüste tamamlanamamanın nedeni dış engeldir; gönüllü vazgeçmede ise fail, suçu tamamlama kapasitesine sahipken kendi iradesiyle icrayı terk eder veya neticeyi önler. İki hükmün sınır çizgisi, "özgür iradeyle hareket etme" ölçütüyle belirlenmektedir. Fail, dış baskılar karşısında bile özgürce "vazgeçebiliyorsa" m. 36 uygulanacak; bu özgürlükten fiilen yoksunsa m. 35 devreye girecektir.
3.2. TCK m. 22 – Taksirle İşlenen Suçlar
Teşebbüs yalnızca kasten işlenen suçlara özgüdür. TCK m. 22/1 uyarınca taksirli sorumluluk ancak kanunda açıkça öngörülen hâllerde doğar; bu hâllerde ise failin belirli bir suç tipini gerçekleştirme iradesi bulunmadığından teşebbüs hukuken mümkün değildir.
3.3. TCK m. 37-39 – Suça İştirak
Teşebbüs hükümleri, birden fazla kişinin suç işlemesi hâlinde iştirak hükümleriyle birlikte uygulanır. İcra katkısı bulunan faillerin