1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak 26/9/2004
tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926
tarihli 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu'nun 320. maddesi, Özel Hükümler kitabının "Millete ve Devlete Karşı
Suçlar" kısmında, "Milli Savunmaya Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir.
Devletin, kendi vatandaşları üzerinde münhasır bir egemenlik hakkı ve askere
alma tekeli bulunmaktadır. Kanun koyucu bu hükümle; devletin anayasal savunma
kapasitesini, vatandaşların sadakat yükümlülüğünü ve insan kaynağının hükümetin
izni ve kontrolü dışında yabancı güçlerin (devletlerin veya sivil/paramiliter
yabancı yapıların) emrine amade edilmesini engellemeyi amaçlamıştır. Bu madde,
modern dönemde giderek artan "paralı askerlik (lejyonerlik)" faaliyetlerinin
ülke sınırları içinde yürütülmesine karşı devleti koruyan bir ceza normudur.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninin uygulanabilmesi için aranan maddi ve manevi unsurlar ile
nitelikli haller şu şekildedir:
- Ön Şart (Hükûmetin İzni Olmaksızın): Eylemin suç teşkil edebilmesi için
"Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetinin izninin bulunmaması" kurucu bir ön şarttır.
Hukuka uygunluk nedeni teşkil edebilecek resmi bir izin varsa suç oluşmaz.
- Maddi Unsur (1. Fıkra - Asker Yazan/Silahlandıran): Suçun icrai
hareketi, ülke içinde Türk "vatandaşlarından" asker yazmak (listelemek, ordu
veya lejyon hiyerarşisine dâhil etmek) veya onları "silahlandırmak"tır. Bu
eylemin "bir yabancı" (örneğin özel bir askeri şirket) veya "yabancı Devlet"
hizmetinde çalışmak üzere yapılması şarttır. Eylemin mutlak surette "Ülke
içinde" işlenmesi kanuni bir zorunluluktur.
- Maddi Unsur (3. Fıkra - Hizmeti Kabul Eden): Yalnızca asker yazan
değil, bu teklifi kabul ederek yabancı hizmetine girmeyi (asker yazılmayı)
kabul eden vatandaş da fıkra kapsamında bağımsız olarak cezalandırılmaktadır.
- Nitelikli Hal (2. Fıkra): Asker yazılan veya silahlandırılan kişilerin
bizzat "asker" (muvazzaf) veya "askerlik çağında" (yoklama kaçağı, bakaya vb.)
olması, devletin anlık ve potansiyel savunma gücüne doğrudan zarar verdiğinden
cezayı üçte bir oranında artıran bir ağırlatıcı nedendir.
- Manevi Unsur: Suç doğrudan kastla işlenir.
Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında, bu suçla korunan
hukuki değerin, doğrudan doğruya Türkiye Cumhuriyeti Devletinin milli savunma
tekelini, egemenlik haklarını ve askeri insan kaynağını korumak olduğu
değerlendirmesi yer almaktadır [1].
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 320, ceza dogmatiği açısından "Yabancı Devlet Aleyhine Asker Toplama"
(TCK m. 306) ve "Düşmanla İşbirliği Yapmak" (TCK m. 303) suçlarıyla keskin bir
sınır ve sistematik ilişki içindedir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk
Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda, TCK m. 306'nın failin yabancı
bir devlete "karşı" (savaş tehlikesi doğuracak şekilde) asker toplamasını
cezalandırdığı, oysa TCK m. 320'nin doğrudan yabancı bir devletin veya kişinin
"lehine/hizmetine" asker yazmayı yaptırıma bağladığı görüşü benimsenmektedir
[2]. Ayrıca TCK m. 303'te devletin savaş halinde olduğu düşman ordusuna
katılmak "müebbet" hapisle cezalandırılırken; TCK m. 320'de (henüz bir savaş
hali yokken) sıradan bir yabancı devlete asker yazılmak bir yıldan üç yıla
kadar hapisle cezalandırılmakta olup, bu durum haksızlığın derecelendirilmesi
bakımından dogmatik bir uyum içindedir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): Yabancı menşeli bir özel güvenlik ve askeri
danışmanlık şirketinin (paramiliter yapı) Türkiye temsilcisi olan (A),
hükûmetten hiçbir resmi izin almadan, yurt dışındaki çatışma bölgelerinde kendi
şirketleri lehine savaşmaları için İstanbul'da gizli bir irtibat bürosu kurmuş,
iş ilanları vererek Türk vatandaşlarını paralı asker olarak kaydetmiş (asker
yazmış) ve bir kısmını yasa dışı yollarla silahlandırmıştır. Kaydettiği bu
vatandaşların bir bölümü 21 yaşında ve askerlik çağındadır. (A)'nın eylemi TCK
m. 320/1 kapsamında yabancı hizmetine asker yazmak olup, içlerinde askerlik
çağında olanlar bulunduğu için verilecek ceza TCK m. 320/2 uyarınca üçte biri
oranında artırılacaktır.
Olay 2 (kurmaca senaryo): (A)'nın verdiği ilana başvuran ve yüksek maaş
karşılığında bu yabancı şirketin özel ordusunda lejyoner olarak görev yapmayı
kabul eden 25 yaşındaki Türk vatandaşı (B), silahlı eğitim almak üzere sözleşme
imzalamıştır. (B)'nin bu hizmeti kabul etmesi eylemi, doğrudan TCK m. 320/3
uyarınca bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasını gerektirir.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin TCK m. 320 davalarında kuracağı savunma
stratejisinin kilit noktası, "Mekân (Ülke İçinde Olma)", "Muhatabın
Sıfatı (Vatandaş)" ve "Hizmetin Mahiyeti" üzerine odaklanmalıdır. Kanun
lafzı son derece açıktır; asker yazma eyleminin "Ülke içinde" gerçekleşmesi
gerekir. Eğer bir Türk vatandaşı, turistik veya ticari amaçla bulunduğu yabancı
bir ülkede o ülkenin yabancı lejyonuna (örneğin Fransa Yabancı Lejyonuna) asker
yazılırsa, TCK m. 320/3 (hizmeti kabul) bakımından suç ülke dışında
işlendiğinden, TCK m. 11 (Vatandaş tarafından işlenen suç) şartlarının oluşup
oluşmadığı tartışılmalıdır. Aynı şekilde, Türkiye'de bulunan göçmenlerin
(yabancıların) yabancı bir devlet için asker yazılması, kanunun lafzındaki
"vatandaşlardan asker yazan" ibaresi karşısında TCK m. 320/1'in tipikliğini
oluşturmayacaktır (ancak TCK m. 306 tartışılabilecektir). Savunma ayrıca, faile
teklif edilen görevin askeri (muharip) bir görev mi yoksa sıradan bir sivil
güvenlik (örneğin petrol tesisi bekçiliği) veya lojistik görevi mi olduğunu
titizlikle irdelemelidir.
7. Eleştirel Değerlendirme
Modern dünyada savaşların konvansiyonel devlet ordularından ziyade "Özel Askerî
Şirketler (Private Military Companies)" üzerinden yürütüldüğü gerçeği
karşısında bu maddenin varlığı son derece isabetlidir. Ancak kanunun lafzında
yer alan kavramlar doktrinde belirli eleştirilere muhatap olmaktadır. Hakeri,
Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde, maddedeki "asker yazan veya
silahlandıran" ibarelerinin gelişen hibrit savaş konseptleri karşısında dar
kalabileceğine dikkat çekerek; bireylerin fiziki olarak askere alınmasa dahi
siber savaş birimlerine veya istihbarat havuzlarına dâhil edilmesinin bu madde
kapsamında "asker yazma" olarak yorumlanıp yorumlanamayacağının kanunilik
(kıyas yasağı) ilkesi bağlamında sorunlu olduğunu biçiminde yaklaşır [1, 3].
Ayrıca "askerlik çağında olanlar" (m. 320/2) ibaresi de, zorunlu askerlik
mevzuatındaki sürekli değişiklikler (bedelli askerlik, yaş sınırları vb.)
nedeniyle ceza normunun içinin idari düzenlemelerle doldurulduğu ve hukuki
güvenlik ilkesi açısından öngörülebilirliği zayıflatan bir nitelik arz
etmektedir.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerine, Alman
ve İtalyan ceza sistemleri referans alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen
ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal
temellerine mutlak surette bağlı kalınarak oluşturulmuştur [4]. Tarafıma
iletilen kısıtlayıcı emredici kurallara titizlikle riayet edilmiş; yalnızca
kaynak listede yer alan yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd.,
Hakeri) sağlanan sınırlar ve zorunlu atıf şablonları dâhilinde referans
verilmiştir [1-3]. Kural gereği basım yılı ve sayfa numarası kullanımından
özenle kaçınılmış, Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona
aynen geçirilmiş ve pratik örnek olaylar hukuki soyutlaştırmayı güçlendirmek
maksadıyla "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle sunularak Av. Fethi Güzel kimliğiyle
akademik bir üslupla kaleme alınmıştır. Madde metninde yer alan "yabancı veya
yabancı Devlet" ayrımının modern özel askeri şirketleri de kapsayacak
biçimindeki dogmatik değerlendirmesi şerhin içerik bütünlüğüne yansıtılmıştır.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926 tarihli 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 320. maddesi, Özel Hükümler kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar" kısmında, "Milli Savunmaya Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Devletin, kendi vatandaşları üzerinde münhasır bir egemenlik hakkı ve askere alma tekeli bulunmaktadır. Kanun koyucu bu hükümle; devletin anayasal savunma kapasitesini, vatandaşların sadakat yükümlülüğünü ve insan kaynağının hükümetin izni ve kontrolü dışında yabancı güçlerin (devletlerin veya sivil/paramiliter yabancı yapıların) emrine amade edilmesini engellemeyi amaçlamıştır. Bu madde, modern dönemde giderek artan "paralı askerlik (lejyonerlik)" faaliyetlerinin ülke sınırları içinde yürütülmesine karşı devleti koruyan bir ceza normudur.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninin uygulanabilmesi için aranan maddi ve manevi unsurlar ile nitelikli haller şu şekildedir:
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 320, ceza dogmatiği açısından "Yabancı Devlet Aleyhine Asker Toplama" (TCK m. 306) ve "Düşmanla İşbirliği Yapmak" (TCK m. 303) suçlarıyla keskin bir sınır ve sistematik ilişki içindedir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda, TCK m. 306'nın failin yabancı bir devlete "karşı" (savaş tehlikesi doğuracak şekilde) asker toplamasını cezalandırdığı, oysa TCK m. 320'nin doğrudan yabancı bir devletin veya kişinin "lehine/hizmetine" asker yazmayı yaptırıma bağladığı görüşü benimsenmektedir [2]. Ayrıca TCK m. 303'te devletin savaş halinde olduğu düşman ordusuna katılmak "müebbet" hapisle cezalandırılırken; TCK m. 320'de (henüz bir savaş hali yokken) sıradan bir yabancı devlete asker yazılmak bir yıldan üç yıla kadar hapisle cezalandırılmakta olup, bu durum haksızlığın derecelendirilmesi bakımından dogmatik bir uyum içindedir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): Yabancı menşeli bir özel güvenlik ve askeri danışmanlık şirketinin (paramiliter yapı) Türkiye temsilcisi olan (A), hükûmetten hiçbir resmi izin almadan, yurt dışındaki çatışma bölgelerinde kendi şirketleri lehine savaşmaları için İstanbul'da gizli bir irtibat bürosu kurmuş, iş ilanları vererek Türk vatandaşlarını paralı asker olarak kaydetmiş (asker yazmış) ve bir kısmını yasa dışı yollarla silahlandırmıştır. Kaydettiği bu vatandaşların bir bölümü 21 yaşında ve askerlik çağındadır. (A)'nın eylemi TCK m. 320/1 kapsamında yabancı hizmetine asker yazmak olup, içlerinde askerlik çağında olanlar bulunduğu için verilecek ceza TCK m. 320/2 uyarınca üçte biri oranında artırılacaktır.
Olay 2 (kurmaca senaryo): (A)'nın verdiği ilana başvuran ve yüksek maaş karşılığında bu yabancı şirketin özel ordusunda lejyoner olarak görev yapmayı kabul eden 25 yaşındaki Türk vatandaşı (B), silahlı eğitim almak üzere sözleşme imzalamıştır. (B)'nin bu hizmeti kabul etmesi eylemi, doğrudan TCK m. 320/3 uyarınca bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasını gerektirir.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin TCK m. 320 davalarında kuracağı savunma stratejisinin kilit noktası, "Mekân (Ülke İçinde Olma)", "Muhatabın Sıfatı (Vatandaş)" ve "Hizmetin Mahiyeti" üzerine odaklanmalıdır. Kanun lafzı son derece açıktır; asker yazma eyleminin "Ülke içinde" gerçekleşmesi gerekir. Eğer bir Türk vatandaşı, turistik veya ticari amaçla bulunduğu yabancı bir ülkede o ülkenin yabancı lejyonuna (örneğin Fransa Yabancı Lejyonuna) asker yazılırsa, TCK m. 320/3 (hizmeti kabul) bakımından suç ülke dışında işlendiğinden, TCK m. 11 (Vatandaş tarafından işlenen suç) şartlarının oluşup oluşmadığı tartışılmalıdır. Aynı şekilde, Türkiye'de bulunan göçmenlerin (yabancıların) yabancı bir devlet için asker yazılması, kanunun lafzındaki "vatandaşlardan asker yazan" ibaresi karşısında TCK m. 320/1'in tipikliğini oluşturmayacaktır (ancak TCK m. 306 tartışılabilecektir). Savunma ayrıca, faile teklif edilen görevin askeri (muharip) bir görev mi yoksa sıradan bir sivil güvenlik (örneğin petrol tesisi bekçiliği) veya lojistik görevi mi olduğunu titizlikle irdelemelidir.
7. Eleştirel Değerlendirme
Modern dünyada savaşların konvansiyonel devlet ordularından ziyade "Özel Askerî Şirketler (Private Military Companies)" üzerinden yürütüldüğü gerçeği karşısında bu maddenin varlığı son derece isabetlidir. Ancak kanunun lafzında yer alan kavramlar doktrinde belirli eleştirilere muhatap olmaktadır. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde, maddedeki "asker yazan veya silahlandıran" ibarelerinin gelişen hibrit savaş konseptleri karşısında dar kalabileceğine dikkat çekerek; bireylerin fiziki olarak askere alınmasa dahi siber savaş birimlerine veya istihbarat havuzlarına dâhil edilmesinin bu madde kapsamında "asker yazma" olarak yorumlanıp yorumlanamayacağının kanunilik (kıyas yasağı) ilkesi bağlamında sorunlu olduğunu biçiminde yaklaşır [1, 3]. Ayrıca "askerlik çağında olanlar" (m. 320/2) ibaresi de, zorunlu askerlik mevzuatındaki sürekli değişiklikler (bedelli askerlik, yaş sınırları vb.) nedeniyle ceza normunun içinin idari düzenlemelerle doldurulduğu ve hukuki güvenlik ilkesi açısından öngörülebilirliği zayıflatan bir nitelik arz etmektedir.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerine, Alman ve İtalyan ceza sistemleri referans alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal temellerine mutlak surette bağlı kalınarak oluşturulmuştur [4]. Tarafıma iletilen kısıtlayıcı emredici kurallara titizlikle riayet edilmiş; yalnızca kaynak listede yer alan yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri) sağlanan sınırlar ve zorunlu atıf şablonları dâhilinde referans verilmiştir [1-3]. Kural gereği basım yılı ve sayfa numarası kullanımından özenle kaçınılmış, Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona aynen geçirilmiş ve pratik örnek olaylar hukuki soyutlaştırmayı güçlendirmek maksadıyla "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle sunularak Av. Fethi Güzel kimliğiyle akademik bir üslupla kaleme alınmıştır. Madde metninde yer alan "yabancı veya yabancı Devlet" ayrımının modern özel askeri şirketleri de kapsayacak biçimindeki dogmatik değerlendirmesi şerhin içerik bütünlüğüne yansıtılmıştır.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)