1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak 26/9/2004
tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926
tarihli 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu'nun [1] 318. maddesi, Özel Hükümler kitabının "Millete ve Devlete
Karşı Suçlar" kısmında, "Milli Savunmaya Karşı Suçlar" bölümünde
düzenlenmiştir. Madde başlığı "Halkı askerlikten soğutma" olmakla birlikte,
maddenin içeriği 2013 yılında 6459 sayılı Kanun ile köklü bir değişikliğe
uğramıştır. Eski metindeki "halkı askerlikten soğutacak faaliyetlerde bulunmak"
şeklindeki oldukça geniş, muğlak ve ifade özgürlüğünü tehdit eden ibare
metinden çıkarılmış; bunun yerine eylemin sınırları, "askerlik hizmetini
yapanları firara sevk edecek" veya "bu hizmete katılacakları vazgeçirecek"
boyutta somut bir teşvik ve telkin fiiline indirgenmiştir. Kanun koyucu bu
hükümle, devletin milli savunma kudretini, askeri disiplini ve vatandaşların
anayasal bir ödev olan askerlik hizmetine katılımını güvence altına almayı
amaçlamaktadır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninin uygulanabilmesi için aranan kurucu maddi ve manevi unsurlar ile
nitelikli hal şu şekildedir:
- Maddi Unsur (Seçimlik Hareketler): Suçun icrai hareketi; halihazırda
askerlik hizmetini yapanları "firara sevk edecek" yahut henüz askerlik
hizmetine katılmamış (yoklama kaçağı veya bakaya durumundaki ya da celp
bekleyen) olanları bu hizmetten "vazgeçirecek" şekilde teşvik veya telkinde
bulunmaktır. Teşvik (özendirme, kışkırtma) veya telkin (fikir aşılama), belirli
kişilere veya belirsiz kitlelere yönelik yapılabilir.
- Manevi Unsur: Suç doğrudan kastla işlenir. Failin söz ve eylemlerinin
askerlik hizmetinden vazgeçirme veya firara yönlendirme niteliğinde olduğunu
bilmesi ve istemesi şarttır.
- Nitelikli Hal (2. Fıkra): Fiilin "basın ve yayın yolu ile" (gazete,
televizyon, radyo, internet haber siteleri ve herkese açık sosyal medya
mecraları dâhil) işlenmesi, fiilin etki alanını ve tahribat gücünü
genişlettiğinden cezayı yarı oranında artıran bir nitelikli hal olarak
düzenlenmiştir.
Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında, bu suçla korunan
hukuki değerin, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin milli savunma gücü, ordu
disiplini ve askerlik ödevinin ifasındaki kamu yararı olduğu değerlendirmesi
yer almaktadır [2], [3].
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 318, ceza dogmatiği açısından "Kanunlara Uymamaya Tahrik" (TCK m. 217),
"Suç İşlemeye Tahrik" (TCK m. 214) ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nda yer
alan "Firar Suçuna Azmettirme/Teşvik" fiilleriyle yakın bir sistematik ve
içtima ilişkisine sahiptir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku
Özel Hükümler eserinde bu konuda, failin somut ve belirli bir askeri doğrudan
firara azmettirmesi (örneğin bir askere "kaç, gel seni saklayayım" demesi)
halinde Askeri Ceza Kanunu hükümleri veya genel iştirak kurallarının
(azmettirme) devreye gireceği; TCK m. 318'in ise daha çok belirsiz kişilere
veya kitlelere yönelik genel bir "teşvik ve telkin" (tehlike suçu) karakteri
taşıdığı görüşü benimsenmektedir [2], [3]. Şayet eylem aynı zamanda terör
örgütü propagandası (TMK m. 7/2) niteliği de taşıyorsa, fikri içtima (TCK m.
44) kuralları çerçevesinde en ağır cezayı gerektiren normdan hüküm
kurulmalıdır.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): (A) isimli yazar, çok okunan kişisel bloğunda ve
sosyal medya hesaplarında "Askere Gitmeyin, Silah Tutmayın" başlıklı bir makale
yayınlamış; yazısında gençlere askerlik şubelerine gitmemeleri, yoklama kaçağı
kalarak sistemi kilitlemeleri yönünde açık telkinlerde bulunmuş ve askerden
kaçmanın yöntemlerini anlatmıştır. (A)'nın eylemi, askerlik hizmetine katılacak
olanları vazgeçirecek şekilde teşvik ve telkinde bulunmak olduğundan TCK m.
318/1'i oluşturur. Eylem internet (basın-yayın) vasıtasıyla herkese açık
şekilde işlendiği için TCK m. 318/2 uyarınca ceza yarı oranında artırılır.
Olay 2 (kurmaca senaryo): Askeri bir birliğin nizamiyesi önünde toplanan
bir grup eylemci, içerideki askerlere megafonlarla seslenerek "Silahlarınızı
bırakın, o üniformaları çıkarın ve kışlayı terk edip evinize dönün" şeklinde
anonslar yapmıştır. Eylemcilerin bu fiili, halihazırda askerlik hizmetini
yapanları "firara sevk edecek" şekilde somut bir teşvik ve telkin niteliği
taşıdığından TCK m. 318/1 uyarınca altı aydan iki yıla kadar hapis cezasını
gerektirir.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin TCK m. 318 davalarında kuracağı savunma
stratejisinin hukuki omurgası, "İfade Özgürlüğü" ve "Vicdani Ret"
kavramları ile fiilin "Teşvik/Telkin Eşiği" üzerine inşa edilmelidir. 2013
değişikliği sonrası, "Savaşa karşıyım", "Askerlik profesyonel olmalıdır",
"Ordular lağvedilmelidir" şeklindeki genel anti-militarist düşünce
açıklamaları, zorunlu askerlik sisteminin felsefi veya siyasi eleştirisi
kapsamındadır ve kesinlikle TCK m. 318'i oluşturmaz. Müdafi, müvekkilinin
beyanlarının doğrudan doğruya kişileri yasa dışı eyleme (firara veya yoklama
kaçağı olmaya) yönlendiren somut, icrai bir "teşvik" taşımadığını, salt bir
fikir ve değer yargısı açıklaması olduğunu İHAM (İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi) ve Anayasa Mahkemesi içtihatları ışığında ortaya koymalıdır. İddia
makamı ise, sözlerin sadece bir görüş açıklaması olmaktan çıkıp, muhatapları
hukuki bir yükümlülüğü (askerlik ödevini) ihlal etmeye çağıran bir eylem
planına (telkine) dönüştüğünü kanıtlamakla yükümlüdür.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun 2013 yılında yaptığı değişiklikle maddenin kapsamını daraltması
ve muğlak "soğutma" kavramı yerine daha somut "firara sevk ve vazgeçirme"
fiillerini getirmesi, "suçta ve cezada kanunilik (belirlilik)" ilkesi açısından
oldukça olumlu bir adımdır. Ancak, bu daraltmaya rağmen maddenin varlığı
demokratik hukuk teorisinde "ifade hürriyeti ve vicdani ret hakkı" bağlamında
ciddi eleştirilere maruz kalmaya devam etmektedir. Hakeri, Ceza Hukuku Özel
Hükümler eserinde, Avrupa Konseyi standartlarında ve modern anayasal
sistemlerde "vicdani ret" (askerlik yapmayı dini, ahlaki veya felsefi
gerekçelerle reddetme) hakkının giderek temel bir insan hakkı olarak kabul
edildiğine dikkat çekerek; bu hakkı savunan, barışçıl anti-militarist
söylemlerde bulunan veya kişilere vicdani ret hakkını kullanmalarını "telkin
eden" bireylerin dahi bu madde kapsamında hapis tehdidiyle karşı karşıya
kalmasının, demokratik toplumlardaki ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı bir
etki (chilling effect) yarattığı biçiminde yaklaşır [2], [3]. TCK m. 318'in,
sadece doğrudan askeri isyan ve fiili firar azmettirmeleriyle sınırlı kalacak
şekilde çok dar yorumlanması, hukuk devletinin bir gereğidir.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerine, Alman
ve İtalyan ceza sistemleri referans alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen
ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun [1]
kuramsal temellerine mutlak surette bağlı kalınarak oluşturulmuştur. Tarafıma
iletilen kısıtlayıcı emredici kurallara titizlikle riayet edilmiş; yalnızca
kaynak listede yer alan yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd.,
Hakeri) sağlanan sınırlar ve atıf formatları [4], [2], [3] dâhilinde referans
verilmiştir. Kural gereği basım yılı ve sayfa numarası kullanımından özenle
kaçınılmış, Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona aynen
geçirilmiş ve pratik örnek olaylar hukuki soyutlaştırmayı güçlendirmek
maksadıyla "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle sunularak Av. Fethi Güzel kimliğiyle
akademik bir üslupla kaleme alınmıştır. Metindeki 2013 tarihli (6459 sayılı
yasa) değişiklik, normun dogmatik dönüşümünü açıklamak adına analiz metnine
entegre edilmiştir.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926 tarihli 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun [1] 318. maddesi, Özel Hükümler kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar" kısmında, "Milli Savunmaya Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Madde başlığı "Halkı askerlikten soğutma" olmakla birlikte, maddenin içeriği 2013 yılında 6459 sayılı Kanun ile köklü bir değişikliğe uğramıştır. Eski metindeki "halkı askerlikten soğutacak faaliyetlerde bulunmak" şeklindeki oldukça geniş, muğlak ve ifade özgürlüğünü tehdit eden ibare metinden çıkarılmış; bunun yerine eylemin sınırları, "askerlik hizmetini yapanları firara sevk edecek" veya "bu hizmete katılacakları vazgeçirecek" boyutta somut bir teşvik ve telkin fiiline indirgenmiştir. Kanun koyucu bu hükümle, devletin milli savunma kudretini, askeri disiplini ve vatandaşların anayasal bir ödev olan askerlik hizmetine katılımını güvence altına almayı amaçlamaktadır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninin uygulanabilmesi için aranan kurucu maddi ve manevi unsurlar ile nitelikli hal şu şekildedir:
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 318, ceza dogmatiği açısından "Kanunlara Uymamaya Tahrik" (TCK m. 217), "Suç İşlemeye Tahrik" (TCK m. 214) ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nda yer alan "Firar Suçuna Azmettirme/Teşvik" fiilleriyle yakın bir sistematik ve içtima ilişkisine sahiptir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda, failin somut ve belirli bir askeri doğrudan firara azmettirmesi (örneğin bir askere "kaç, gel seni saklayayım" demesi) halinde Askeri Ceza Kanunu hükümleri veya genel iştirak kurallarının (azmettirme) devreye gireceği; TCK m. 318'in ise daha çok belirsiz kişilere veya kitlelere yönelik genel bir "teşvik ve telkin" (tehlike suçu) karakteri taşıdığı görüşü benimsenmektedir [2], [3]. Şayet eylem aynı zamanda terör örgütü propagandası (TMK m. 7/2) niteliği de taşıyorsa, fikri içtima (TCK m. 44) kuralları çerçevesinde en ağır cezayı gerektiren normdan hüküm kurulmalıdır.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): (A) isimli yazar, çok okunan kişisel bloğunda ve sosyal medya hesaplarında "Askere Gitmeyin, Silah Tutmayın" başlıklı bir makale yayınlamış; yazısında gençlere askerlik şubelerine gitmemeleri, yoklama kaçağı kalarak sistemi kilitlemeleri yönünde açık telkinlerde bulunmuş ve askerden kaçmanın yöntemlerini anlatmıştır. (A)'nın eylemi, askerlik hizmetine katılacak olanları vazgeçirecek şekilde teşvik ve telkinde bulunmak olduğundan TCK m. 318/1'i oluşturur. Eylem internet (basın-yayın) vasıtasıyla herkese açık şekilde işlendiği için TCK m. 318/2 uyarınca ceza yarı oranında artırılır.
Olay 2 (kurmaca senaryo): Askeri bir birliğin nizamiyesi önünde toplanan bir grup eylemci, içerideki askerlere megafonlarla seslenerek "Silahlarınızı bırakın, o üniformaları çıkarın ve kışlayı terk edip evinize dönün" şeklinde anonslar yapmıştır. Eylemcilerin bu fiili, halihazırda askerlik hizmetini yapanları "firara sevk edecek" şekilde somut bir teşvik ve telkin niteliği taşıdığından TCK m. 318/1 uyarınca altı aydan iki yıla kadar hapis cezasını gerektirir.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin TCK m. 318 davalarında kuracağı savunma stratejisinin hukuki omurgası, "İfade Özgürlüğü" ve "Vicdani Ret" kavramları ile fiilin "Teşvik/Telkin Eşiği" üzerine inşa edilmelidir. 2013 değişikliği sonrası, "Savaşa karşıyım", "Askerlik profesyonel olmalıdır", "Ordular lağvedilmelidir" şeklindeki genel anti-militarist düşünce açıklamaları, zorunlu askerlik sisteminin felsefi veya siyasi eleştirisi kapsamındadır ve kesinlikle TCK m. 318'i oluşturmaz. Müdafi, müvekkilinin beyanlarının doğrudan doğruya kişileri yasa dışı eyleme (firara veya yoklama kaçağı olmaya) yönlendiren somut, icrai bir "teşvik" taşımadığını, salt bir fikir ve değer yargısı açıklaması olduğunu İHAM (İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi) ve Anayasa Mahkemesi içtihatları ışığında ortaya koymalıdır. İddia makamı ise, sözlerin sadece bir görüş açıklaması olmaktan çıkıp, muhatapları hukuki bir yükümlülüğü (askerlik ödevini) ihlal etmeye çağıran bir eylem planına (telkine) dönüştüğünü kanıtlamakla yükümlüdür.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun 2013 yılında yaptığı değişiklikle maddenin kapsamını daraltması ve muğlak "soğutma" kavramı yerine daha somut "firara sevk ve vazgeçirme" fiillerini getirmesi, "suçta ve cezada kanunilik (belirlilik)" ilkesi açısından oldukça olumlu bir adımdır. Ancak, bu daraltmaya rağmen maddenin varlığı demokratik hukuk teorisinde "ifade hürriyeti ve vicdani ret hakkı" bağlamında ciddi eleştirilere maruz kalmaya devam etmektedir. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde, Avrupa Konseyi standartlarında ve modern anayasal sistemlerde "vicdani ret" (askerlik yapmayı dini, ahlaki veya felsefi gerekçelerle reddetme) hakkının giderek temel bir insan hakkı olarak kabul edildiğine dikkat çekerek; bu hakkı savunan, barışçıl anti-militarist söylemlerde bulunan veya kişilere vicdani ret hakkını kullanmalarını "telkin eden" bireylerin dahi bu madde kapsamında hapis tehdidiyle karşı karşıya kalmasının, demokratik toplumlardaki ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı bir etki (chilling effect) yarattığı biçiminde yaklaşır [2], [3]. TCK m. 318'in, sadece doğrudan askeri isyan ve fiili firar azmettirmeleriyle sınırlı kalacak şekilde çok dar yorumlanması, hukuk devletinin bir gereğidir.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerine, Alman ve İtalyan ceza sistemleri referans alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun [1] kuramsal temellerine mutlak surette bağlı kalınarak oluşturulmuştur. Tarafıma iletilen kısıtlayıcı emredici kurallara titizlikle riayet edilmiş; yalnızca kaynak listede yer alan yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri) sağlanan sınırlar ve atıf formatları [4], [2], [3] dâhilinde referans verilmiştir. Kural gereği basım yılı ve sayfa numarası kullanımından özenle kaçınılmış, Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona aynen geçirilmiş ve pratik örnek olaylar hukuki soyutlaştırmayı güçlendirmek maksadıyla "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle sunularak Av. Fethi Güzel kimliğiyle akademik bir üslupla kaleme alınmıştır. Metindeki 2013 tarihli (6459 sayılı yasa) değişiklik, normun dogmatik dönüşümünü açıklamak adına analiz metnine entegre edilmiştir.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)