TCK Madde 28 – Cebir ve Şiddet, Korkutma ve Tehdit
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
TCK m. 28, "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler" başlıklı İkinci Bölüm içinde, m. 24 (kanunun hükmü ve amirin emri), m. 25 (meşru savunma ve zorunluluk hâli), m. 26 (hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası) ve m. 27 (sınırın aşılması) ile birlikte düzenlenmiştir. Madde, 765 sayılı mülga TCK'nın 49/2. fıkrasında yer alan "manevi cebir" hükmünün modern hukuk anlayışına göre yeniden kaleme alınmış hâlidir; bununla birlikte kapsamı önemli ölçüde genişletilmiş ve sistematik konumu netleştirilmiştir.
Hüküm, iki temel durumu birlikte düzenlemektedir: (i) failin karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı fiziksel cebir ve şiddet, (ii) muhakkak ve ağır nitelikte korkutma veya tehdit. Her iki durumda da ortak sonuç, baskı altında kalan kimseye ceza verilmemesi; cebir, şiddet, korkutma ya da tehdidi kullanan kişinin ise suçun gerçek faili sayılmasıdır.
Maddenin hukuki niteliğinin belirlenmesi, teorik ve pratik açıdan belirleyici önem taşımaktadır. Öğretide bu konuda üç farklı yaklaşım mevcuttur:
a) Kusurluluğu Etkileyen Bir Hâl: Hâkim görüşe göre m. 28, kusurluluğu kaldıran bir neden olarak nitelendirilmektedir. Bu çerçevede baskı altında kalan fail, hukuken yasak olan eylemi gerçekleştirdiğinin bilincindedir; ancak irade özgürlüğü ortadan kalktığından ya da ağır biçimde kısıtlandığından kusurluluğu bulunmamaktadır. Koca/Üzülmez bu yaklaşımı benimseyerek hükmü "irade özgürlüğünü tamamen ortadan kaldıran bir kusurluluğu etkileyen neden" olarak tanımlamaktadır.
b) Hukuka Uygunluk Nedeni: Azınlıkta kalan bir görüş, özellikle fiziksel cebre ilişkin durumu hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirmektedir. Bu görüşe göre karşı koyulması olanaksız fiziksel cebir altında gerçekleştirilen eylemde zaten bir "eylem" yoktur; dolayısıyla suç tipinin maddî unsuru oluşmamaktadır.
c) Karma Yaklaşım (Şahsî Cezasızlık Nedeni): Bir diğer görüş, hükmü şahsî cezasızlık nedeni ya da cezayı kaldıran bir sebep olarak ele almaktadır. Bu yaklaşım, kanun metnindeki "ceza verilmez" ifadesine dayanmaktadır.
Bu çalışmada kusurluluğu kaldıran neden yaklaşımı esas alınmaktadır; zira maddenin gerekçesi, baskı altındaki kişinin hukuka aykırı eylemi bilinçli olarak gerçekleştirdiğini kabul etmekte, yalnızca bu kişi hakkında cezalandırma yapılmamasını öngörmektedir. Özgenç de bu çerçevede m. 28'in "irade özgürlüğünü kaldıran ya da önemli ölçüde daraltan hâlleri" düzenlediğini vurgulamaktadır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Fiziksel Cebir ve Şiddet
Cebir (vis absoluta), bir kişinin bedenine doğrudan uygulanan ve irade dışı bir harekete ya da hareketsizliğe yol açan fiziksel güçtür. Bu türde baskı altındaki kişi, adeta bir araç konumuna indirgenmektedir; fail, başkasının bedenini kendi amacı doğrultusunda kullanmaktadır. Hafızoğulları/Özen, bu durumu "maddî araçlık" kavramıyla açıklamakta; beden üzerindeki fiziksel hâkimiyetin iradeyi tamamen devre dışı bıraktığını ifade etmektedir.
Maddenin "karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı" ibaresi, vis absoluta bağlamında iki ölçüt ortaya koymaktadır:
- Karşı koyamama: Uygulanan fiziksel kuvvetin, baskı altındaki kişinin direniş kapasitesini tamamen aşması.
- Kurtulamama: Baskı altındaki kişinin içinde bulunduğu fiziksel veya mekânsal koşullar nedeniyle bu cebirden fiilen kaçınma imkânının bulunmaması.
Bu iki ölçüt alternatif niteliktedir; her ikisinin birlikte gerçekleşmesi aranmaz.
2.2. Korkutma ve Tehdit (Manevi Cebir / Vis Compulsiva)
Manevi cebir, fiziksel güç kullanmaksızın kişinin karar alma sürecini ağır bir korku ya da kaygı aracılığıyla baskı altına almaktır. Kanun koyucu bu bağlamda iki unsur aramıştır:
a) Muhakkak olma: Gerçekleşme tehlikesinin ciddi, somut ve yakın olması gerekir. Soyut, varsayımsal ya da uzak bir tehlike yeterli değildir. Tehdidin muhatap üzerinde yarattığı izlenim, makul bir kişi ölçütüyle değerlendirilmelidir.
b) Ağır olma: Tehdidin konusunu oluşturan zarar ya da kötülük, ilgili kişinin karar özgürlüğünü ciddi biçimde zedeleyecek yoğunlukta olmalıdır. Hayat, vücut bütünlüğü, cinsel dokunulmazlık, ağır ekonomik yıkım gibi temel değerlere yönelik tehditler bu kapsamda değerlendirilebilir; ancak değerlendirme her somut olayda ayrıca yapılmalıdır. Demirbaş, bu unsuru "orta bir insanın psikolojisini esaslı ölçüde etkileyen tehdit" biçiminde formüle etmektedir.
Öğretide, tehdidin bizzat failden kaynaklanması gerekip gerekmediği tartışılmaktadır. Madde metni bu yönde bir sınırlama içermemektedir; dolayısıyla tehdidin üçüncü bir kişiden geldiği hâller de m. 28 kapsamına girebilecektir. Nitekim Toroslu/Toroslu da "tehdidin mutlaka eylemi kullanan kişiden gelmesi gerekmediğini" açıkça belirtmektedir.
2.3. "Ceza Verilmez" İfadesinin Anlam ve Sonuçları
Maddenin birinci cümlesindeki "ceza verilmez" ibaresi, sonuç itibarıyla baskı altındaki kişi hakkında cezaî yaptırım uygulanmaması anlamına gelmektedir. Ancak bu ibarenin yorumu, benimsenen teorik yaklaşıma göre farklılaşmaktadır:
- Kusurluluğu kaldıran neden yaklaşımına göre suç oluşmakta; hukuka aykırılık mevcuttur; yalnızca kusur yoktur. Bu durumda üçüncü kişilerin meşru savunma hakkı teorik olarak doğabilir; baskı altındaki kişinin eylemine karşı meşru savunma ileri sürülebilir.
- Hukuka uygunluk nedeni yaklaşımına göre ise suçun unsurları zaten oluşmamakta; hukuka aykırılık da bulunmamaktadır.
Kusurluluğu kaldıran neden yaklaşımının pratik sonuçlarından biri de şudur: Baskı altındaki kişiye karşı zorunluluk hâli kapsamında bir karşı eylem gerçekleştirilebilecektir; zira bu kişinin eylemi hukuka aykırı olmayı sürdürmektedir.
2.4. İkinci Cümle: Gerçek Failli
Maddenin ikinci cümlesi, cebir, şiddet, korkutma veya tehdidi kullanan kişiyi "suçun faili" olarak nitelendirmektedir. Bu düzenleme, dolaylı faillik (mittelbarer Täter) kurumunun pozitif hukuktaki somut yansımasıdır; nitekim TCK'da açık bir dolaylı faillik hükmü bulunmamakla birlikte m. 37/1'deki ortak faillik düzenlemesiyle birlikte değerlendirildiğinde, kanun koyucunun bu boşluğu m. 28/2 yoluyla kısmen doldurduğu anlaşılmaktadır. Centel/Zafer/Çakmut da bu ikinci cümlenin, Türk hukukunda dolaylı failliğin en açık pozitif dayanağını oluşturduğunu vurgulamaktadır.
3. Sistematik İlişkiler
3.1. TCK m. 25 (Zorunluluk Hâli) ile İlişki
TCK m. 25/2'de düzenlenen zorunluluk hâliyle m. 28 arasında örtüşen alanlar bulunmakla birlikte iki hüküm arasında belirleyici farklar mevcuttur:
| Ölçüt |
TCK m. 25/2 (Zorunluluk Hâli) |
TCK m. 28 (Cebir ve Tehdit) |
| Tehlikenin kaynağı |
Doğa olayı, insan ya da nesne |
Bir başka insanın bilinçli eylemi |
| Failin katkısı |
Failin tehlikeye sürüklenme katkısı önemli |
Baskı kaynağı her zaman bir insan |
| Hukuki nitelik |
Hukuka uygunluk nedeni (baskın görüş) |
Kusurluluğu kaldıran neden (baskın görüş) |
| Orantılılık |
Açıkça aranmaktadır |
Kanun metninde açıkça yer almamaktadır |
3.2. TCK m. 37 (Faillik) ile İlişki
Maddenin ikinci cümlesi, m. 37/1'deki "birlikte suç işleme" düzenlemesini tamamlar niteliktedir. Cebri kullanan kişi, baskı altındaki kişiyi bilinçli biçimde araç olarak kullandığından dolaylı fail sıfatıyla sorumlu tutulmaktadır. Bu noktada m. 28, dolaylı failliğin pozitif hukuktaki özel bir görünümüdür.
3.3. TCK m. 38 (Azmettirme) ile İlişki
Yalnızca sözel yönlendirme ve teşvik yoluyla başkasını suç işlemeye yönlendiren kişi azmettiren (m. 38) sıfatını taşır. Buna karşılık m. 28 kapsamında baskı uygulayan kişi, azmettiren değil; doğrudan fail sayılmaktadır. İki hüküm arasındaki sınır, irade özgürlüğünün ortadan kalkıp kalkmadığı noktasında belirlenmektedir: İrade tamamen ortadan kalkmışsa m. 28; salt yönlendirme söz konusuysa m. 38 uygulanacaktır.
3.4. TCK m. 29 (Haksız Tahrik) ile İlişki
Haksız tahrik (m. 29), ceza sorumluluğunu kaldırmaz; yalnızca cezayı azaltır. Buna karşın m. 28, tam cezasızlık sonucunu doğurmaktadır. İki hüküm arasındaki temel fark, irade üzerindeki baskının yoğunluğuyla ilgilidir: m. 28 kapsamındaki baskı irade özgürlüğünü tamamen yok ederken haksız tahrik, iradeyi zayıflatmakla birlikte ortadan kaldırmamaktadır. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, bu ayrımı "irade yokluğu ile irade zayıflığı" şeklinde formüle etmektedir.
3.5. TCK m. 30 (Hata) ile İlişki
Baskı altındaki kişinin, tehdidin gerçek olup olmadığı konusunda yanılgıya düştüğü hâllerde m. 30'daki hata hükümleriyle m. 28 arasında eşgüdüm sorunu doğabilmektedir. Tehdidin gerçekte var olmadığını bilemeyen failin durumu kaçınılmaz hata çerçevesinde ele alınmalı; bu durumda da kusurluluğu kaldıran neden işleyeceğinden pratik sonuç değişmeyecektir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay, m. 28'in doğrudan uygulandığı hâllerde genel olarak irade özgürlüğünün tamamen ortadan kalkması ölçütünü kullanmakta; baskının şiddetini somut olay bağ
TCK Madde 28 – Cebir ve Şiddet, Korkutma ve Tehdit
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
TCK m. 28, "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler" başlıklı İkinci Bölüm içinde, m. 24 (kanunun hükmü ve amirin emri), m. 25 (meşru savunma ve zorunluluk hâli), m. 26 (hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası) ve m. 27 (sınırın aşılması) ile birlikte düzenlenmiştir. Madde, 765 sayılı mülga TCK'nın 49/2. fıkrasında yer alan "manevi cebir" hükmünün modern hukuk anlayışına göre yeniden kaleme alınmış hâlidir; bununla birlikte kapsamı önemli ölçüde genişletilmiş ve sistematik konumu netleştirilmiştir.
Hüküm, iki temel durumu birlikte düzenlemektedir: (i) failin karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı fiziksel cebir ve şiddet, (ii) muhakkak ve ağır nitelikte korkutma veya tehdit. Her iki durumda da ortak sonuç, baskı altında kalan kimseye ceza verilmemesi; cebir, şiddet, korkutma ya da tehdidi kullanan kişinin ise suçun gerçek faili sayılmasıdır.
Maddenin hukuki niteliğinin belirlenmesi, teorik ve pratik açıdan belirleyici önem taşımaktadır. Öğretide bu konuda üç farklı yaklaşım mevcuttur:
a) Kusurluluğu Etkileyen Bir Hâl: Hâkim görüşe göre m. 28, kusurluluğu kaldıran bir neden olarak nitelendirilmektedir. Bu çerçevede baskı altında kalan fail, hukuken yasak olan eylemi gerçekleştirdiğinin bilincindedir; ancak irade özgürlüğü ortadan kalktığından ya da ağır biçimde kısıtlandığından kusurluluğu bulunmamaktadır. Koca/Üzülmez bu yaklaşımı benimseyerek hükmü "irade özgürlüğünü tamamen ortadan kaldıran bir kusurluluğu etkileyen neden" olarak tanımlamaktadır.
b) Hukuka Uygunluk Nedeni: Azınlıkta kalan bir görüş, özellikle fiziksel cebre ilişkin durumu hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirmektedir. Bu görüşe göre karşı koyulması olanaksız fiziksel cebir altında gerçekleştirilen eylemde zaten bir "eylem" yoktur; dolayısıyla suç tipinin maddî unsuru oluşmamaktadır.
c) Karma Yaklaşım (Şahsî Cezasızlık Nedeni): Bir diğer görüş, hükmü şahsî cezasızlık nedeni ya da cezayı kaldıran bir sebep olarak ele almaktadır. Bu yaklaşım, kanun metnindeki "ceza verilmez" ifadesine dayanmaktadır.
Bu çalışmada kusurluluğu kaldıran neden yaklaşımı esas alınmaktadır; zira maddenin gerekçesi, baskı altındaki kişinin hukuka aykırı eylemi bilinçli olarak gerçekleştirdiğini kabul etmekte, yalnızca bu kişi hakkında cezalandırma yapılmamasını öngörmektedir. Özgenç de bu çerçevede m. 28'in "irade özgürlüğünü kaldıran ya da önemli ölçüde daraltan hâlleri" düzenlediğini vurgulamaktadır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Fiziksel Cebir ve Şiddet
Cebir (vis absoluta), bir kişinin bedenine doğrudan uygulanan ve irade dışı bir harekete ya da hareketsizliğe yol açan fiziksel güçtür. Bu türde baskı altındaki kişi, adeta bir araç konumuna indirgenmektedir; fail, başkasının bedenini kendi amacı doğrultusunda kullanmaktadır. Hafızoğulları/Özen, bu durumu "maddî araçlık" kavramıyla açıklamakta; beden üzerindeki fiziksel hâkimiyetin iradeyi tamamen devre dışı bıraktığını ifade etmektedir.
Maddenin "karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı" ibaresi, vis absoluta bağlamında iki ölçüt ortaya koymaktadır:
Bu iki ölçüt alternatif niteliktedir; her ikisinin birlikte gerçekleşmesi aranmaz.
2.2. Korkutma ve Tehdit (Manevi Cebir / Vis Compulsiva)
Manevi cebir, fiziksel güç kullanmaksızın kişinin karar alma sürecini ağır bir korku ya da kaygı aracılığıyla baskı altına almaktır. Kanun koyucu bu bağlamda iki unsur aramıştır:
a) Muhakkak olma: Gerçekleşme tehlikesinin ciddi, somut ve yakın olması gerekir. Soyut, varsayımsal ya da uzak bir tehlike yeterli değildir. Tehdidin muhatap üzerinde yarattığı izlenim, makul bir kişi ölçütüyle değerlendirilmelidir.
b) Ağır olma: Tehdidin konusunu oluşturan zarar ya da kötülük, ilgili kişinin karar özgürlüğünü ciddi biçimde zedeleyecek yoğunlukta olmalıdır. Hayat, vücut bütünlüğü, cinsel dokunulmazlık, ağır ekonomik yıkım gibi temel değerlere yönelik tehditler bu kapsamda değerlendirilebilir; ancak değerlendirme her somut olayda ayrıca yapılmalıdır. Demirbaş, bu unsuru "orta bir insanın psikolojisini esaslı ölçüde etkileyen tehdit" biçiminde formüle etmektedir.
Öğretide, tehdidin bizzat failden kaynaklanması gerekip gerekmediği tartışılmaktadır. Madde metni bu yönde bir sınırlama içermemektedir; dolayısıyla tehdidin üçüncü bir kişiden geldiği hâller de m. 28 kapsamına girebilecektir. Nitekim Toroslu/Toroslu da "tehdidin mutlaka eylemi kullanan kişiden gelmesi gerekmediğini" açıkça belirtmektedir.
2.3. "Ceza Verilmez" İfadesinin Anlam ve Sonuçları
Maddenin birinci cümlesindeki "ceza verilmez" ibaresi, sonuç itibarıyla baskı altındaki kişi hakkında cezaî yaptırım uygulanmaması anlamına gelmektedir. Ancak bu ibarenin yorumu, benimsenen teorik yaklaşıma göre farklılaşmaktadır:
Kusurluluğu kaldıran neden yaklaşımının pratik sonuçlarından biri de şudur: Baskı altındaki kişiye karşı zorunluluk hâli kapsamında bir karşı eylem gerçekleştirilebilecektir; zira bu kişinin eylemi hukuka aykırı olmayı sürdürmektedir.
2.4. İkinci Cümle: Gerçek Failli
Maddenin ikinci cümlesi, cebir, şiddet, korkutma veya tehdidi kullanan kişiyi "suçun faili" olarak nitelendirmektedir. Bu düzenleme, dolaylı faillik (mittelbarer Täter) kurumunun pozitif hukuktaki somut yansımasıdır; nitekim TCK'da açık bir dolaylı faillik hükmü bulunmamakla birlikte m. 37/1'deki ortak faillik düzenlemesiyle birlikte değerlendirildiğinde, kanun koyucunun bu boşluğu m. 28/2 yoluyla kısmen doldurduğu anlaşılmaktadır. Centel/Zafer/Çakmut da bu ikinci cümlenin, Türk hukukunda dolaylı failliğin en açık pozitif dayanağını oluşturduğunu vurgulamaktadır.
3. Sistematik İlişkiler
3.1. TCK m. 25 (Zorunluluk Hâli) ile İlişki
TCK m. 25/2'de düzenlenen zorunluluk hâliyle m. 28 arasında örtüşen alanlar bulunmakla birlikte iki hüküm arasında belirleyici farklar mevcuttur:
3.2. TCK m. 37 (Faillik) ile İlişki
Maddenin ikinci cümlesi, m. 37/1'deki "birlikte suç işleme" düzenlemesini tamamlar niteliktedir. Cebri kullanan kişi, baskı altındaki kişiyi bilinçli biçimde araç olarak kullandığından dolaylı fail sıfatıyla sorumlu tutulmaktadır. Bu noktada m. 28, dolaylı failliğin pozitif hukuktaki özel bir görünümüdür.
3.3. TCK m. 38 (Azmettirme) ile İlişki
Yalnızca sözel yönlendirme ve teşvik yoluyla başkasını suç işlemeye yönlendiren kişi azmettiren (m. 38) sıfatını taşır. Buna karşılık m. 28 kapsamında baskı uygulayan kişi, azmettiren değil; doğrudan fail sayılmaktadır. İki hüküm arasındaki sınır, irade özgürlüğünün ortadan kalkıp kalkmadığı noktasında belirlenmektedir: İrade tamamen ortadan kalkmışsa m. 28; salt yönlendirme söz konusuysa m. 38 uygulanacaktır.
3.4. TCK m. 29 (Haksız Tahrik) ile İlişki
Haksız tahrik (m. 29), ceza sorumluluğunu kaldırmaz; yalnızca cezayı azaltır. Buna karşın m. 28, tam cezasızlık sonucunu doğurmaktadır. İki hüküm arasındaki temel fark, irade üzerindeki baskının yoğunluğuyla ilgilidir: m. 28 kapsamındaki baskı irade özgürlüğünü tamamen yok ederken haksız tahrik, iradeyi zayıflatmakla birlikte ortadan kaldırmamaktadır. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, bu ayrımı "irade yokluğu ile irade zayıflığı" şeklinde formüle etmektedir.
3.5. TCK m. 30 (Hata) ile İlişki
Baskı altındaki kişinin, tehdidin gerçek olup olmadığı konusunda yanılgıya düştüğü hâllerde m. 30'daki hata hükümleriyle m. 28 arasında eşgüdüm sorunu doğabilmektedir. Tehdidin gerçekte var olmadığını bilemeyen failin durumu kaçınılmaz hata çerçevesinde ele alınmalı; bu durumda da kusurluluğu kaldıran neden işleyeceğinden pratik sonuç değişmeyecektir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay, m. 28'in doğrudan uygulandığı hâllerde genel olarak irade özgürlüğünün tamamen ortadan kalkması ölçütünü kullanmakta; baskının şiddetini somut olay bağ