TCK Madde 26 — Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
1.1. Kanundaki Konumu
TCK m. 26, "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler" başlıklı İkinci Kısım'ın, "Hukuka Uygunluk Nedenleri" başlıklı İkinci Bölümü'nde yer almaktadır. Bu bölümde meşru savunma (m. 25), hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası (m. 26) ile zorunluluk hâli (m. 27) düzenlenmektedir. Söz konusu tertip, hukuka uygunluk nedenlerinin sistematik bir kurgu içinde ele alındığına işaret eder.
1.2. Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Niteliği
5237 sayılı TCK, 765 sayılı eski kanundan farklı olarak hukuka uygunluk nedenlerini suç tanımına dahil bir unsur olarak değil; suçun varlığını ya da ceza sorumluluğunu kaldıran ayrı bir hukukî kategori olarak ele almıştır. Öğretide hâkim görüşe göre hukuka uygunluk nedenleri, eylemin tipikliğini değil hukuka aykırılığını bertaraf eder; başka bir anlatımla, fiilin suç tipine uygunluğu korunmakta, ancak hukuk düzeninin bütünü içinde değerlendirildiğinde izin verilen bir eylem söz konusu olduğundan hukuka aykırılık unsuru ortadan kalkmaktadır. Özgenç, bu görüşü benimseyerek hukuka uygunluk nedenlerinin "tipik olan fiilin hukuka aykırılığını" kaldırdığını ifade etmektedir. Koca/Üzülmez de aynı yönde, hukuka uygunluk nedenleri gerçekleştiğinde fiilin "hukuka uygun" hâle geldiğini, dolayısıyla cezalandırılamayacağını vurgulamaktadır.
1.3. İkili Yapı: İki Ayrı Hukuka Uygunluk Nedeni
Madde 26, tek bir başlık altında iki bağımsız hukuka uygunluk nedenini düzenlemektedir:
- Birinci fıkra: Hakkın kullanılması
- İkinci fıkra: İlgilinin rızası
Bu iki kavram arasındaki temel ayrım şudur: Hakkın kullanılmasında fail, hukuk düzeninin kendisine tanıdığı bir yetkiyi kullanmaktadır; ilgilinin rızasında ise mağdurun kendi hak alanı üzerindeki serbest iradesinin açıklanması belirleyici işlevi üstlenmektedir. Her iki nedenin ortak paydası, işlenen fiilin hukuka aykırılık boyutunu ortadan kaldırması ve dolayısıyla cezalandırılabilirliği önlemesidir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Birinci Fıkra: Hakkın Kullanılması
2.1.1. Kavramın Özü
"Hak" kavramı, kişilere hukuk düzeni tarafından tanınmış ve korunan bir davranış ya da güç alanını ifade eder. Hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeni, bu yetkinin kullanımı sırasında başkasına zarar verilmesinin ceza sorumluluğu doğurmaması sonucunu doğurur. Temel gerekçe, hukuk düzeninin bir yanda belirli bir eylemi suç olarak tanımlarken öte yanda aynı eylemi bir hakka dayalı olarak izin vermesinin çelişkisini gidermek zorunluluğudur. Demirbaş, bu bağlamda, hukuk düzeninin bütüncül yapısı içinde bir normun başka bir norm tarafından bertaraf edilmesinin kaçınılmaz olduğunu belirtmektedir.
2.1.2. Hakkın Kaynakları
Hakkın kullanılmasına zemin oluşturan haklar çeşitli hukukî kaynaklardan doğabilir:
- Anayasal haklar: Basın özgürlüğü, ifade özgürlüğü, toplanma ve gösteri yürüyüşü hakkı, dilekçe hakkı gibi temel haklar. Bir gazetecinin kamuoyunu ilgilendiren bir konuda olgusal dayanağı bulunan eleştiri içerikli haber yapması, bu kapsamda değerlendirilebilir.
- Özel hukuktan doğan haklar: Alacaklının borçlusuna karşı alacağını tahsil amacıyla belirli eylemler gerçekleştirmesi; velayet hakkından doğan disiplin yetkisi.
- Kamu hukukundan doğan haklar: Kamu görevlilerinin kanunun tanıdığı yetki çerçevesinde gerçekleştirdiği eylemler (örneğin kolluk kuvvetlerinin yasal güç kullanımı, icra memurlarının haciz uygulaması).
- Meslekî haklar: Avukatın müvekkilini savunurken yargılamayı eleştirmesi, hekimin bilimsel protokoller çerçevesinde müdahalede bulunması.
2.1.3. Sınırlar: Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı
Hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeninden yararlanabilmek için hakkın gerçekten var olması, kullanımın hakkın amacına uygun olması ve orantılılık ilkesine riayet edilmesi gerekmektedir. Medeni Kanun m. 2/2 kapsamında hakkın açıkça kötüye kullanılması hukuk düzenince korunmaz; bu durum, ceza hukuku açısından da hukuka uygunluk nedeninin ortadan kalkması sonucunu doğurur. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, hakkın kullanılması sınırlarını aşmanın fiilin hukuka aykırılığını yeniden tesis edeceğini, dolayısıyla ceza sorumluluğuna yol açacağını vurgulamaktadır.
2.1.4. Basın Özgürlüğü Bağlamında Değerlendirme
Uygulamada hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeni en sık biçimde basın özgürlüğü ve ifade özgürlüğü çerçevesinde gündeme gelmektedir. Bir yazı ya da haberin hakaret suçu oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesinde, içeriğin gerçeklik payı taşıması, kamuoyunu ilgilendiren bir konuya yönelik olması, eleştirinin olgusal temelinin bulunması ve ifade biçiminin zorunlu sınırlar içinde kalması belirleyici ölçütlerdir. Centel/Zafer/Çakmut, bu ölçütlerin kümülatif olarak aranması gerektiğini, eleştiri hakkının tek başına her türlü ifadeyi meşrulaştırmayacağını belirtmektedir.
2.1.5. Disiplin Hakkı
Aile hukukundan doğan velayetin kullanılması çerçevesinde ebeveynlerin çocuğuna yönelik sınırlı disiplin eylemleri de bu kapsamda değerlendirilebilir; ancak bu hakkın son derece dar yorumlanması gerektiği, bedensel şiddet boyutuna taşınan her türlü eylemin hukuka uygunluk sınırlarını aştığı tartışmasız biçimde kabul edilmektedir. Hakeri, disiplin hakkının günümüz hukuk anlayışı çerçevesinde giderek daha dar yorumlandığını ve artık yalnızca psikolojik uyarı niteliğindeki eylemleri kapsadığını ileri sürmektedir.
2.2. İkinci Fıkra: İlgilinin Rızası
2.2.1. Kavramın Özü ve Hukukî Temeli
İlgilinin rızası, mağdurun kendi hak alanı üzerinde tasarruf yetkisini kullanarak faille gerçekleştirilen eyleme önceden ya da eş zamanlı olarak muvafakat etmesidir. Bu kurumun felsefi temeli, kişi özerkliği (otonomisi) ilkesine dayanmaktadır: Bireyler, kendi varlıkları üzerindeki hakları bakımından karar alma yetkisine sahiptir ve bu kararlara devletin ceza hukuku aracılığıyla müdahale etmesi meşruiyet sorunu doğurabilir. Özgenç, rıza kurumunun Türk ceza hukuku sistemindeki konumunu şöyle açıklamaktadır: Rıza, mağdurun korunan hukuki değer üzerindeki tasarruf yetkisini kullanması nedeniyle fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaktadır.
2.2.2. "Mutlak Surette Tasarruf Edilebilir Hak" Şartı
Kanun koyucu, ilgilinin rızasının hukuka uygunluk nedeni işlevini görebilmesi için "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin" olma koşulunu aramıştır. Bu ölçüt, son derece kritik bir sınırlama işlevi görmektedir:
- Tasarruf edilebilir haklar: Mülkiyet hakkı, vücudun belirli ölçüde bütünlüğüne ilişkin haklar (örneğin tıbbi müdahalelere rıza, dövme yaptırma), kişisel veriler ve mahremiyet alanı bunlar arasında sayılabilir.
- Tasarruf edilemeyen haklar: Yaşam hakkı bu kategorinin en çarpıcı örneğidir. Kişi, kendi yaşamı üzerinde mutlak surette tasarruf yetkisine sahip değildir; zira yaşam hakkı yalnızca bireyi değil toplumu da ilgilendiren temel bir değerdir. Bu sebeple öldürmeye rıza gösterilmesi ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Bunun yanı sıra toplumun genel menfaatlerini, kamu düzenini ve üçüncü kişileri etkileyen haklar da tasarruf kapsamı dışındadır.
Koca/Üzülmez, "mutlak surette tasarruf" ölçütünün yorumunda dikkatli olunması gerektiğini; hakların tümüyle devredilmesi anlamına gelen bir tasarruf değil, belirli bir fiil bakımından anlık ve sınırlı bir tasarruf yetkisinin arandığını vurgulamaktadır.
2.2.3. Rızanın Geçerlilik Koşulları
İlgilinin rızasının hukuka uygunluk nedeni işlevini görebilmesi için aşağıdaki koşulların bir arada bulunması gerekmektedir:
a) Rıza Ehliyeti
Rızayı açıklayan kişinin, durumu anlayıp değerlendirebilecek ve özgür iradesini kullanabilecek olgunluğa ve akli kapasiteye sahip olması gerekir. Bu ehliyetin belirlenmesinde medeni hukuk anlamındaki fiil ehliyeti mutlak bir ölçüt olmamakla birlikte, pratik uygulamada yol gösterici bir işlev üstlenmektedir. Toroslu/Toroslu, rıza ehliyetinin her olayda somut koşullar çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.
b) Rızanın Özgür İradeyle Açıklanması
Rıza; yanılma, aldatma, korkutma veya tehdit yoluyla elde edilmişse geçersizdir. Rıza veren kişinin irade beyanı, dış baskılardan arındırılmış ve gerçek tercihini yansıtır nitelikte olmalıdır.
c) Rızanın Açıklığı
Kanun "açıkladığı rıza" ifadesini kullanmaktadır. Bu, rızanın dışarıdan algılanabilir bir biçimde ortaya konulmasını gerektirmektedir. Rıza sözel, yazılı ya da davranış yoluyla açıklanabilir; ancak varsayılan rızanın geçerlilik koşulları tartışmalıdır. Hafızoğulları/Özen, varsayılan rızanın ancak gerçek rızanın alınmasının mümkün olmadığı hâllerde ve nesnel ölçütlere göre o kişinin rıza göstereceği kesin biçimde anlaşıldığı durumlarda kabul edilebileceğini ileri sürmektedir.
d) Rızanın Önceden ya da Eş Zamanlı Bulunması
Rıza, hukuka uygunluk nedeni işlevi görebilmesi için fiilin gerçekleşmesinden önce ya da en geç gerçekleştiği anda mevcut olmalıdır. Sonradan verilen rıza (şikâyetten vazgeçme gibi) farklı hukukî sonuçlar doğurabilmekle birlikte, hukuka uygunluk nedeni niteliği taşımaz.
e) Rızanın Geri Alınabilirliği
İlgilinin rızası, fiil gerçekleşmeden önce her zaman geri alınabilir. Rızanın geri alınmasıyla birlikte fiilin hukuka uygunluğu sona erer; bu tarihten itibaren gerçekleştirilen eylemler artık
TCK Madde 26 — Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
1.1. Kanundaki Konumu
TCK m. 26, "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler" başlıklı İkinci Kısım'ın, "Hukuka Uygunluk Nedenleri" başlıklı İkinci Bölümü'nde yer almaktadır. Bu bölümde meşru savunma (m. 25), hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası (m. 26) ile zorunluluk hâli (m. 27) düzenlenmektedir. Söz konusu tertip, hukuka uygunluk nedenlerinin sistematik bir kurgu içinde ele alındığına işaret eder.
1.2. Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Niteliği
5237 sayılı TCK, 765 sayılı eski kanundan farklı olarak hukuka uygunluk nedenlerini suç tanımına dahil bir unsur olarak değil; suçun varlığını ya da ceza sorumluluğunu kaldıran ayrı bir hukukî kategori olarak ele almıştır. Öğretide hâkim görüşe göre hukuka uygunluk nedenleri, eylemin tipikliğini değil hukuka aykırılığını bertaraf eder; başka bir anlatımla, fiilin suç tipine uygunluğu korunmakta, ancak hukuk düzeninin bütünü içinde değerlendirildiğinde izin verilen bir eylem söz konusu olduğundan hukuka aykırılık unsuru ortadan kalkmaktadır. Özgenç, bu görüşü benimseyerek hukuka uygunluk nedenlerinin "tipik olan fiilin hukuka aykırılığını" kaldırdığını ifade etmektedir. Koca/Üzülmez de aynı yönde, hukuka uygunluk nedenleri gerçekleştiğinde fiilin "hukuka uygun" hâle geldiğini, dolayısıyla cezalandırılamayacağını vurgulamaktadır.
1.3. İkili Yapı: İki Ayrı Hukuka Uygunluk Nedeni
Madde 26, tek bir başlık altında iki bağımsız hukuka uygunluk nedenini düzenlemektedir:
Bu iki kavram arasındaki temel ayrım şudur: Hakkın kullanılmasında fail, hukuk düzeninin kendisine tanıdığı bir yetkiyi kullanmaktadır; ilgilinin rızasında ise mağdurun kendi hak alanı üzerindeki serbest iradesinin açıklanması belirleyici işlevi üstlenmektedir. Her iki nedenin ortak paydası, işlenen fiilin hukuka aykırılık boyutunu ortadan kaldırması ve dolayısıyla cezalandırılabilirliği önlemesidir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Birinci Fıkra: Hakkın Kullanılması
2.1.1. Kavramın Özü
"Hak" kavramı, kişilere hukuk düzeni tarafından tanınmış ve korunan bir davranış ya da güç alanını ifade eder. Hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeni, bu yetkinin kullanımı sırasında başkasına zarar verilmesinin ceza sorumluluğu doğurmaması sonucunu doğurur. Temel gerekçe, hukuk düzeninin bir yanda belirli bir eylemi suç olarak tanımlarken öte yanda aynı eylemi bir hakka dayalı olarak izin vermesinin çelişkisini gidermek zorunluluğudur. Demirbaş, bu bağlamda, hukuk düzeninin bütüncül yapısı içinde bir normun başka bir norm tarafından bertaraf edilmesinin kaçınılmaz olduğunu belirtmektedir.
2.1.2. Hakkın Kaynakları
Hakkın kullanılmasına zemin oluşturan haklar çeşitli hukukî kaynaklardan doğabilir:
2.1.3. Sınırlar: Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı
Hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeninden yararlanabilmek için hakkın gerçekten var olması, kullanımın hakkın amacına uygun olması ve orantılılık ilkesine riayet edilmesi gerekmektedir. Medeni Kanun m. 2/2 kapsamında hakkın açıkça kötüye kullanılması hukuk düzenince korunmaz; bu durum, ceza hukuku açısından da hukuka uygunluk nedeninin ortadan kalkması sonucunu doğurur. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, hakkın kullanılması sınırlarını aşmanın fiilin hukuka aykırılığını yeniden tesis edeceğini, dolayısıyla ceza sorumluluğuna yol açacağını vurgulamaktadır.
2.1.4. Basın Özgürlüğü Bağlamında Değerlendirme
Uygulamada hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeni en sık biçimde basın özgürlüğü ve ifade özgürlüğü çerçevesinde gündeme gelmektedir. Bir yazı ya da haberin hakaret suçu oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesinde, içeriğin gerçeklik payı taşıması, kamuoyunu ilgilendiren bir konuya yönelik olması, eleştirinin olgusal temelinin bulunması ve ifade biçiminin zorunlu sınırlar içinde kalması belirleyici ölçütlerdir. Centel/Zafer/Çakmut, bu ölçütlerin kümülatif olarak aranması gerektiğini, eleştiri hakkının tek başına her türlü ifadeyi meşrulaştırmayacağını belirtmektedir.
2.1.5. Disiplin Hakkı
Aile hukukundan doğan velayetin kullanılması çerçevesinde ebeveynlerin çocuğuna yönelik sınırlı disiplin eylemleri de bu kapsamda değerlendirilebilir; ancak bu hakkın son derece dar yorumlanması gerektiği, bedensel şiddet boyutuna taşınan her türlü eylemin hukuka uygunluk sınırlarını aştığı tartışmasız biçimde kabul edilmektedir. Hakeri, disiplin hakkının günümüz hukuk anlayışı çerçevesinde giderek daha dar yorumlandığını ve artık yalnızca psikolojik uyarı niteliğindeki eylemleri kapsadığını ileri sürmektedir.
2.2. İkinci Fıkra: İlgilinin Rızası
2.2.1. Kavramın Özü ve Hukukî Temeli
İlgilinin rızası, mağdurun kendi hak alanı üzerinde tasarruf yetkisini kullanarak faille gerçekleştirilen eyleme önceden ya da eş zamanlı olarak muvafakat etmesidir. Bu kurumun felsefi temeli, kişi özerkliği (otonomisi) ilkesine dayanmaktadır: Bireyler, kendi varlıkları üzerindeki hakları bakımından karar alma yetkisine sahiptir ve bu kararlara devletin ceza hukuku aracılığıyla müdahale etmesi meşruiyet sorunu doğurabilir. Özgenç, rıza kurumunun Türk ceza hukuku sistemindeki konumunu şöyle açıklamaktadır: Rıza, mağdurun korunan hukuki değer üzerindeki tasarruf yetkisini kullanması nedeniyle fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaktadır.
2.2.2. "Mutlak Surette Tasarruf Edilebilir Hak" Şartı
Kanun koyucu, ilgilinin rızasının hukuka uygunluk nedeni işlevini görebilmesi için "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin" olma koşulunu aramıştır. Bu ölçüt, son derece kritik bir sınırlama işlevi görmektedir:
Koca/Üzülmez, "mutlak surette tasarruf" ölçütünün yorumunda dikkatli olunması gerektiğini; hakların tümüyle devredilmesi anlamına gelen bir tasarruf değil, belirli bir fiil bakımından anlık ve sınırlı bir tasarruf yetkisinin arandığını vurgulamaktadır.
2.2.3. Rızanın Geçerlilik Koşulları
İlgilinin rızasının hukuka uygunluk nedeni işlevini görebilmesi için aşağıdaki koşulların bir arada bulunması gerekmektedir:
a) Rıza Ehliyeti Rızayı açıklayan kişinin, durumu anlayıp değerlendirebilecek ve özgür iradesini kullanabilecek olgunluğa ve akli kapasiteye sahip olması gerekir. Bu ehliyetin belirlenmesinde medeni hukuk anlamındaki fiil ehliyeti mutlak bir ölçüt olmamakla birlikte, pratik uygulamada yol gösterici bir işlev üstlenmektedir. Toroslu/Toroslu, rıza ehliyetinin her olayda somut koşullar çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.
b) Rızanın Özgür İradeyle Açıklanması Rıza; yanılma, aldatma, korkutma veya tehdit yoluyla elde edilmişse geçersizdir. Rıza veren kişinin irade beyanı, dış baskılardan arındırılmış ve gerçek tercihini yansıtır nitelikte olmalıdır.
c) Rızanın Açıklığı Kanun "açıkladığı rıza" ifadesini kullanmaktadır. Bu, rızanın dışarıdan algılanabilir bir biçimde ortaya konulmasını gerektirmektedir. Rıza sözel, yazılı ya da davranış yoluyla açıklanabilir; ancak varsayılan rızanın geçerlilik koşulları tartışmalıdır. Hafızoğulları/Özen, varsayılan rızanın ancak gerçek rızanın alınmasının mümkün olmadığı hâllerde ve nesnel ölçütlere göre o kişinin rıza göstereceği kesin biçimde anlaşıldığı durumlarda kabul edilebileceğini ileri sürmektedir.
d) Rızanın Önceden ya da Eş Zamanlı Bulunması Rıza, hukuka uygunluk nedeni işlevi görebilmesi için fiilin gerçekleşmesinden önce ya da en geç gerçekleştiği anda mevcut olmalıdır. Sonradan verilen rıza (şikâyetten vazgeçme gibi) farklı hukukî sonuçlar doğurabilmekle birlikte, hukuka uygunluk nedeni niteliği taşımaz.
e) Rızanın Geri Alınabilirliği İlgilinin rızası, fiil gerçekleşmeden önce her zaman geri alınabilir. Rızanın geri alınmasıyla birlikte fiilin hukuka uygunluğu sona erer; bu tarihten itibaren gerçekleştirilen eylemler artık