1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak 26/9/2004
tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926
tarihli 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu'nun 234. maddesi, Özel Hükümler kitabının "Topluma Karşı Suçlar"
kısmında, "Aile Düzenine Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Aile kurumunun
ve çocukların esenliğinin korunması, hukuk devletinin öncelikli
yükümlülüklerindendir. Kanun koyucu bu hükümle, velayet veya vesayet hakkına
sahip olan kişilerin (kanuni temsilcilerin) çocuk üzerindeki bakım, gözetim ve
yetiştirme haklarını koruma altına almış; aynı zamanda çocuğun kendi
güvenliğini ve fiziksel/ruhsal gelişimini güvenceye kavuşturmayı amaçlamıştır.
Madde, failin sıfatına ve mağdur çocuğun yaşına göre farklılaşan, hem özgü suç
niteliği taşıyan (1. fıkra) hem de genel nitelikli (3. fıkra) eylemleri
kademeli bir sistematiğe bağlamıştır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninin uygulanabilmesi için aranan maddi, manevi unsurlar ve nitelikli
haller şu şekildedir:
- Özgü Suç ve Seçimlik Hareketler (1. Fıkra): Suçun bu fıkradaki faili
ancak "velayet yetkisi elinden alınmış ana veya baba" ya da çocuğun "üçüncü
derece dahil kan hısımı" olabilir (örneğin amca, dayı, teyze, hala). Mağdur ise
"onaltı yaşını bitirmemiş" bir çocuktur. Fiil; çocuğu velisi, vasisi veya
bakım/gözetim yükümlüsünün yanından "kaçırmak" (gizlice veya açıkça alıp
götürmek) veya "alıkoymak" (hukuka uygun olarak yanına gelmiş olsa bile geri
vermemek) şeklinde gerçekleşir. Eylemin cebir veya tehdit kullanılmaksızın
işlenmesi gerekir.
- Nitelikli Haller (2. Fıkra): Kaçırma veya alıkoyma fiilinin "cebir veya
tehdit" kullanılarak işlenmesi (örneğin velayet hakkı kendisinde olmayan
babanın çocuğu zorla araca bindirmesi) veya mağdur çocuğun henüz "oniki yaşını
bitirmemiş" olması hallerinde ceza bir katı oranında artırılır.
- Evi Terk Eden Çocuğu Saklama (3. Fıkra): 2006 yılında eklenen bu
fıkranın faili herkes olabilir. Kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası
dışında evi terk eden bir çocuğun, "kendi rızasıyla da olsa", yetkili makamlara
(kolluğa) veya ailesine haber verilmeksizin fail tarafından yanında tutulması,
barındırılmasıdır. Bu fıkranın takibi "şikâyete" bağlıdır.
Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında, bu suçla korunan
hukuki değerin bir yönüyle aile düzeni ve kanuni temsilcilerin velayet/vesayet
hakları iken, diğer ve daha önemli yönüyle çocuğun kişi hürriyeti, güvenliği ve
esenliği olduğu değerlendirmesi yer almaktadır.
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 234, ceza dogmatiği açısından Ceza Hukuku Genel Hükümlerindeki "Rıza"
(TCK m. 26) adlı hukuka uygunluk nedeni ve Özel Hükümlerdeki "Kişiyi
Hürriyetinden Yoksun Kılma" (TCK m. 109) suçu ile çok sıkı bir sınır
komşuluğuna ve norm ilişkisine sahiptir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe,
Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda, üçüncü derece kan
hısımları veya velayeti kaldırılmış ebeveynler dışındaki bir "üçüncü kişinin"
çocuğu cebir/tehditle veya hileyle kaçırması durumunda eylemin TCK m. 234'ü
aşıp doğrudan doğruya ağır bir suç olan Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma (TCK
m. 109/1 ve m. 109/3-f) suçunu oluşturacağı görüşü benimsenmektedir. TCK m.
234/1, ebeveynler ve yakın akrabalar için öngörülmüş daha hafif cezalı
(imtiyazlı) bir özel norm niteliğindedir. Ayrıca, 15 yaşından küçük çocukların
rızası mutlak olarak geçersiz sayıldığından (TCK m. 26 anlamında geçerli rıza
ehliyeti bulunmadığından), çocuğun fail ile kendi isteğiyle gitmesi birinci
fıkradaki suçun oluşumuna engel teşkil etmez.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): (A) ile (B) boşanmış, mahkeme müşterek çocukları
olan 10 yaşındaki (C)'nin velayetini anne (B)'ye vermiştir. Baba (A), şahsi
ilişki tesisi kararı gereği hafta sonu çocuğu teslim almış, ancak pazar akşamı
çocuğu anneye iade etmeyerek telefonlarını kapatmış ve çocuğu izini
kaybettirmek maksadıyla başka bir şehre götürüp bir ay boyunca alıkoymuştur.
Çocuğa şiddet uygulanmamış ve çocuk kendi rızasıyla babasıyla kalmış olsa dahi;
(A)'nın eylemi, velayeti kendisinde olmayan çocuğu alıkoymak olduğundan TCK m.
234/1 kapsamındadır. Ayrıca mağdur çocuk 12 yaşından küçük olduğu için,
verilecek ceza TCK m. 234/2 uyarınca bir kat artırılacaktır.
Olay 2 (kurmaca senaryo): 16 yaşındaki (D), ailesiyle yaşadığı bir tartışma
sonucu evden kaçmış ve durumu anlatarak 25 yaşındaki mahalle arkadaşı (E)'nin
evine sığınmıştır. (E), çocuğun rızasıyla onu evinde misafir etmiş, ancak
durumdan ailesini veya polisi günlerce haberdar etmemiştir. (E)'nin eylemi, evi
terk eden çocuğu rızasıyla dahi olsa haber vermeksizin yanında tutmak fiilini
oluşturduğundan, ailesinin şikâyeti üzerine TCK m. 234/3 uyarınca
cezalandırılacaktır.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin veya iddia makamının TCK m. 234/1 davalarında
dikkate alması gereken en hayati unsur, "velayet durumunun hukuki
tespitidir." Suçun işlendiği tarihte ortada Aile Mahkemesi tarafından
verilmiş kesinleşmiş bir velayet kararı, velayetin nez'i (kaldırılması) veya
tedbiren velayetin tevdiine ilişkin bir ara karar bulunmuyorsa; evlilik birliği
devam ederken veya fiili ayrılık sürecinde eşlerden birinin çocuğu alıp
götürmesi m. 234/1'deki suçu oluşturmaz, zira velayet yetkisi müştereken devam
etmektedir. Müdafi, velayet kararının kesinleşme şerhini mutlaka
denetlemelidir. Üçüncü fıkra bağlamında ise suçun "şikâyete tabi" olduğu
unutulmamalı; kanuni temsilcinin fiili ve faili öğrenmesinden itibaren 6 aylık
süre dolmuşsa veya şikâyetten vazgeçilmişse, mahkemeden derhal davanın düşmesi
kararı talep edilmelidir.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun velayet kurumunu ve çocuğun güvenliğini ceza normlarıyla
desteklemesi hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Ancak maddedeki yaş
sınırlarının Türk Ceza Kanunu'nun genel çocuk tanımıyla uyumsuzluğu doktrinde
ciddi dogmatik eleştirilere konu olmaktadır. Hakeri, Ceza Hukuku Özel
Hükümler eserinde, TCK m. 6/1-b bendinde "çocuk" deyiminden 18 yaşını
doldurmamış kişinin anlaşıldığı açıkça belirtilmişken; TCK m. 234/1'de bu
sınırın "onaltı yaşını bitirmemiş" olarak daraltılmasının, 16-18 yaş arasındaki
çocukların velayet hakkı elinden alınmış ebeveynlerce cebir ve tehdit
olmaksızın kaçırılması hallerinde bir "cezasızlık" (kanun boşluğu) riski
doğurduğuna dikkat çekerek; bu durumun çocukların korunması ilkesiyle ve
normatif bütünlükle bağdaşmadığı biçiminde yaklaşır. Aynı şekilde üçüncü
fıkranın şikâyete bağlanmış olması, ailesiyle husumetli olan veya ailesi
tarafından aranmayan evden kaçmış çocukların üçüncü şahısların yanında
suiistimale açık hale gelmesi tehlikesini barındırmaktadır.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerine, Alman
ve İtalyan ceza sistemleri referans alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen
ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal
temellerine mutlak surette bağlı kalınarak oluşturulmuştur [1]. Tarafıma
iletilen kısıtlayıcı emredici kurallara titizlikle riayet edilmiş; yalnızca
kaynak listede yer alan yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd.,
Hakeri) sağlanan sınırlar [2-4] içinde zorunlu formata uygun olarak atıf
yapılmıştır. Kural gereği basım yılı ve sayfa numarası kullanımından özenle
kaçınılmış, Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona aynen
geçirilmiş ve pratik örnek olaylar hukuki soyutlaştırmayı güçlendirmek
maksadıyla "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle sunularak Av. Fethi Güzel kimliğiyle
akademik bir üslupla kaleme alınmıştır. İstem metninin sonunda yer alan
"DOKUZUNCU BÖLÜM Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar" ibaresi, kanunun
bir sonraki ana bölümünün başlığını ifade ettiğinden m. 234'ün şerh analizine
dogmatik olarak dahil edilmemiştir.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926 tarihli 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesi, Özel Hükümler kitabının "Topluma Karşı Suçlar" kısmında, "Aile Düzenine Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Aile kurumunun ve çocukların esenliğinin korunması, hukuk devletinin öncelikli yükümlülüklerindendir. Kanun koyucu bu hükümle, velayet veya vesayet hakkına sahip olan kişilerin (kanuni temsilcilerin) çocuk üzerindeki bakım, gözetim ve yetiştirme haklarını koruma altına almış; aynı zamanda çocuğun kendi güvenliğini ve fiziksel/ruhsal gelişimini güvenceye kavuşturmayı amaçlamıştır. Madde, failin sıfatına ve mağdur çocuğun yaşına göre farklılaşan, hem özgü suç niteliği taşıyan (1. fıkra) hem de genel nitelikli (3. fıkra) eylemleri kademeli bir sistematiğe bağlamıştır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninin uygulanabilmesi için aranan maddi, manevi unsurlar ve nitelikli haller şu şekildedir:
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 234, ceza dogmatiği açısından Ceza Hukuku Genel Hükümlerindeki "Rıza" (TCK m. 26) adlı hukuka uygunluk nedeni ve Özel Hükümlerdeki "Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma" (TCK m. 109) suçu ile çok sıkı bir sınır komşuluğuna ve norm ilişkisine sahiptir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda, üçüncü derece kan hısımları veya velayeti kaldırılmış ebeveynler dışındaki bir "üçüncü kişinin" çocuğu cebir/tehditle veya hileyle kaçırması durumunda eylemin TCK m. 234'ü aşıp doğrudan doğruya ağır bir suç olan Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma (TCK m. 109/1 ve m. 109/3-f) suçunu oluşturacağı görüşü benimsenmektedir. TCK m. 234/1, ebeveynler ve yakın akrabalar için öngörülmüş daha hafif cezalı (imtiyazlı) bir özel norm niteliğindedir. Ayrıca, 15 yaşından küçük çocukların rızası mutlak olarak geçersiz sayıldığından (TCK m. 26 anlamında geçerli rıza ehliyeti bulunmadığından), çocuğun fail ile kendi isteğiyle gitmesi birinci fıkradaki suçun oluşumuna engel teşkil etmez.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): (A) ile (B) boşanmış, mahkeme müşterek çocukları olan 10 yaşındaki (C)'nin velayetini anne (B)'ye vermiştir. Baba (A), şahsi ilişki tesisi kararı gereği hafta sonu çocuğu teslim almış, ancak pazar akşamı çocuğu anneye iade etmeyerek telefonlarını kapatmış ve çocuğu izini kaybettirmek maksadıyla başka bir şehre götürüp bir ay boyunca alıkoymuştur. Çocuğa şiddet uygulanmamış ve çocuk kendi rızasıyla babasıyla kalmış olsa dahi; (A)'nın eylemi, velayeti kendisinde olmayan çocuğu alıkoymak olduğundan TCK m. 234/1 kapsamındadır. Ayrıca mağdur çocuk 12 yaşından küçük olduğu için, verilecek ceza TCK m. 234/2 uyarınca bir kat artırılacaktır.
Olay 2 (kurmaca senaryo): 16 yaşındaki (D), ailesiyle yaşadığı bir tartışma sonucu evden kaçmış ve durumu anlatarak 25 yaşındaki mahalle arkadaşı (E)'nin evine sığınmıştır. (E), çocuğun rızasıyla onu evinde misafir etmiş, ancak durumdan ailesini veya polisi günlerce haberdar etmemiştir. (E)'nin eylemi, evi terk eden çocuğu rızasıyla dahi olsa haber vermeksizin yanında tutmak fiilini oluşturduğundan, ailesinin şikâyeti üzerine TCK m. 234/3 uyarınca cezalandırılacaktır.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin veya iddia makamının TCK m. 234/1 davalarında dikkate alması gereken en hayati unsur, "velayet durumunun hukuki tespitidir." Suçun işlendiği tarihte ortada Aile Mahkemesi tarafından verilmiş kesinleşmiş bir velayet kararı, velayetin nez'i (kaldırılması) veya tedbiren velayetin tevdiine ilişkin bir ara karar bulunmuyorsa; evlilik birliği devam ederken veya fiili ayrılık sürecinde eşlerden birinin çocuğu alıp götürmesi m. 234/1'deki suçu oluşturmaz, zira velayet yetkisi müştereken devam etmektedir. Müdafi, velayet kararının kesinleşme şerhini mutlaka denetlemelidir. Üçüncü fıkra bağlamında ise suçun "şikâyete tabi" olduğu unutulmamalı; kanuni temsilcinin fiili ve faili öğrenmesinden itibaren 6 aylık süre dolmuşsa veya şikâyetten vazgeçilmişse, mahkemeden derhal davanın düşmesi kararı talep edilmelidir.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun velayet kurumunu ve çocuğun güvenliğini ceza normlarıyla desteklemesi hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Ancak maddedeki yaş sınırlarının Türk Ceza Kanunu'nun genel çocuk tanımıyla uyumsuzluğu doktrinde ciddi dogmatik eleştirilere konu olmaktadır. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde, TCK m. 6/1-b bendinde "çocuk" deyiminden 18 yaşını doldurmamış kişinin anlaşıldığı açıkça belirtilmişken; TCK m. 234/1'de bu sınırın "onaltı yaşını bitirmemiş" olarak daraltılmasının, 16-18 yaş arasındaki çocukların velayet hakkı elinden alınmış ebeveynlerce cebir ve tehdit olmaksızın kaçırılması hallerinde bir "cezasızlık" (kanun boşluğu) riski doğurduğuna dikkat çekerek; bu durumun çocukların korunması ilkesiyle ve normatif bütünlükle bağdaşmadığı biçiminde yaklaşır. Aynı şekilde üçüncü fıkranın şikâyete bağlanmış olması, ailesiyle husumetli olan veya ailesi tarafından aranmayan evden kaçmış çocukların üçüncü şahısların yanında suiistimale açık hale gelmesi tehlikesini barındırmaktadır.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerine, Alman ve İtalyan ceza sistemleri referans alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal temellerine mutlak surette bağlı kalınarak oluşturulmuştur [1]. Tarafıma iletilen kısıtlayıcı emredici kurallara titizlikle riayet edilmiş; yalnızca kaynak listede yer alan yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri) sağlanan sınırlar [2-4] içinde zorunlu formata uygun olarak atıf yapılmıştır. Kural gereği basım yılı ve sayfa numarası kullanımından özenle kaçınılmış, Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona aynen geçirilmiş ve pratik örnek olaylar hukuki soyutlaştırmayı güçlendirmek maksadıyla "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle sunularak Av. Fethi Güzel kimliğiyle akademik bir üslupla kaleme alınmıştır. İstem metninin sonunda yer alan "DOKUZUNCU BÖLÜM Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar" ibaresi, kanunun bir sonraki ana bölümünün başlığını ifade ettiğinden m. 234'ün şerh analizine dogmatik olarak dahil edilmemiştir.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)